2018法治国的刑法文化 ——21世纪刑法学研究展望
;世纪之交，我国的刑法学研究面临着一个重大课题，这就是如建构法治国的刑法文化。这个课题的提出，是与我国刑法正在发生的价值上的转换，乃至于我国社会正在发生的结构上的转型密切相关的。建构一种奠基于刑事法治之上的法治国的刑法文化，是迈向21世纪的我国刑法学研究的发展方向。 ;一
刑法是一种社会控制的手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。我国学者李海东把
历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。;;国权主义的刑法与民权主义的刑法的分野，对于我们正确地认识刑法的性质与机能具有十分重要的意义。笔者曾经提出从政治刑法到市民刑法的命题，;;这里的政治刑法与市民刑法在一定程度上可以和国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法，从本质上来说，就是法治国的刑法，由此区别于人治国或者专制国的刑法。
随着建设法治国家的治国方略的确立，法治国越来越成为我们所追求并希望实现的理想国。法治国的基本精神是什么呢？笔者认为，法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家。法国学者狄骥在论述国家的法律框架时指出：执掌国家权力的人应服从于"法"并受"法"的束缚。国家是服从于"法"的，像德语中所说的，它是一种"法治国家"，一个Rechtsstaat;[法治国]。;在法治国中，国家的权力应当受到限制。其中，国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制。;;从法治这个概念中，我们可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。笔者认为，刑事法治是法治的根本标志之一。因为，国家刑罚权的行使，关系到对公民的生杀予夺，如果对国家刑罚权不加限制，法治国的实现是不可想象的。因此，刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上来说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。
刑法的存在是一个基本事实。然而，在不同社会里，刑法存在的理由与根据又是各不相同的。人类为什么要有刑法？李海东指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有
效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。;;如果把李海东在这里所说的刑法理解为成文的刑法典，那么，这是完全正确的。实际上，刑法存在
一个从不成文法（习惯法）到成文法（法典法）的演变过程。不成文法与成文刑法相比，前者更加有利于惩治犯罪。中国古代春秋时期就曾经对这个问题展开过讨论。为不成文刑法辩护的主要理由是：刑不可知则威不可测。而批评成文刑法的主要理由是：铸刑鼎，民在矣，何以尊贵？换言之，不成文刑法使民处于极端的恐怖之中，从而有利于国家独断专行，而成文刑法使民知其罪刑，有损于国家权威。尽管如此，刑法从不成文到成文的发展是人类社会发展的必然趋势。成文刑法的出现，虽然在一定程度上限制了国家刑罚权，但还远远谈不上刑事法治。因为成文刑法的出现，只是刑事法治的必要前提，而不是刑事法治的充分条件。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把刑法当作镇压犯罪的工具还是当作保障人权的手段。
在专制社会里，刑法受到统治者的高度重视，统治者往往将刑法作为镇压犯罪、维护统治的有效手段。在这种情况下，对刑法的推崇决不能成为刑事法治的表征。例如，中国古代的法家主张法治，这里的法主要是指刑法，要求一断于法。但这种法治是与封建专制相联系
的。专制的特征就是使人不成其为人，而专制制度下的刑法就是使人服从、屈从的工具，是刀把子，赤裸裸的暴力，因而具有明显的刑法工具主义色彩。刑事法治的思想是近代西方启蒙运动的产物。随着启蒙思想的传播，罪刑法定、限制国家刑罚权的刑事法治观念得以确立。只有在这种情况下，刑事法治的实现才有可能。
我国是一个具有漫长的封建专制传统的国家，刑法工具主义思想根深蒂固。这种将刑法视为以镇压犯罪为内容的刑法工具主义思想之所以流行，主要还是与我国一元的社会结构相关。在这种一元的社会结构中，政治国家占据着垄断地位，对社会进行全面的控制，公民个
人自由与权利长期受到压抑与压制。新中国建立以后，虽然我国的社会制度发生了根本性变化，但在计划经济的体制下，仍然保持着一元的社会结构。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的专政工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被
忽视甚至漠视。随着经济体制改革的开展，引入了市场机制，我国的社会面貌发生了重大变化。在这种情况下，出现了从一元社会向政治国家与市民社会二元分立的社会的转型。因此，刑法不再仅仅是国家镇压犯罪的法律工具，同时也是人权保障的法律武器。只有在这种二元的社会结构中，单纯的刑事镇压才有可能向刑事法治转变。从我国1979年刑法到1997年修订后的刑法，已经显现出这种变化的趋势。笔者相信，在21世纪，刑事法治建设的呼声将越来越高。
二
刑事法治向我们提出了建设法治国的刑法文化这样一个重大的历史使命。刑法学是以一定的刑法为研究对象的，刑法在价值上的这种转变首先应当反应在刑法理论上。作为一个刑法学人，我们应当敏锐地去感受这种刑法价值上的变化，并作出理论上的呼应。惟有如此，
才能够担当得起刑法学家的使命。
在法制史上，存在这样一个参照系：警察国、法治国、文化国。一般认为，前启蒙时代是警察国，以专制与人治为特征。启蒙时代是法治国，以民主与法制为特征。后启蒙时代是文化国，以科学与实证为特征。那么，中国处于上述哪个阶段，又需要一种什么样的刑法文
化呢？是一种警察国的刑法文化还是一种法治国的刑法文化，抑或是一种文化国的刑法文化？笔者认为，我们目前需要的是一种法治国的刑法文化，警察国的刑法文化是应当摒弃与否定的，而文化国的刑法文化则是遥不可及的，只有法治国的刑法文化，才是我们需要建构的。
在中国传统刑法文化中，国家主义的色彩极为浓厚，这是中国传统社会国家权力观念发达的必然产物，由此使得传统的刑法文化以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，并且形成重刑主义的刑法思想。韩非的用刑之道"夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣"，;;即是重刑思想的典型代表。在某种意义上可以说，泛刑主义与重刑主义是中国传统刑法文化的核心。不可否认，这种刑法文化在当前还有市场，因而对中国封建专制的刑法文化的批判，仍然是我们的重要任务。
法治国的刑法文化与封建专制的刑法文化是截然不同的。在价值取向上，法治国的刑法文化是以个人的自由与权利为基础的，并且以限制国家的刑罚权为使命。在这种情况下，对于犯罪与刑法具有完全不同于封建专制的刑法文化的观点，也就是说，犯罪观与刑罚观面临
着重大的转变。犯罪在任何社会都是存在的，对于犯罪的不同理解反映了一个社会的法治程度与文明程度。黑格尔指出："由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。";;显
然，罪刑关系的这种变化，是由于对犯罪与刑罚的理解上的变化所决定的。在封建专制社会里，犯罪被认为是一种敌对性行为，是对统治系的破坏，这是完全站在国家立场上来界定犯罪，因而对犯罪的处罚也是极为严厉的。随着社会文明的发展，在法治社会里，犯罪被认
为是国家与个人之间的一种纠纷与冲突，犯罪人本身也是一个社会成员，因而，对于犯罪人的合法权益应当加以保护。同样，对于犯罪的惩罚也是有限度的，这种限度就是为制止犯罪、保护社会秩序所必要，除此以外就是专制的。在这种情况下，刑法文化更应当具备理性的特征，这也正是刑事法治的重要标志。
法治国的刑法文化还受到来自以后现代为特征的文化国的刑法文化的冲击。法治国的刑法文化以罪刑法定为基石，反对专制主义的刑法，不允许任何专横擅断。文化国则是最高形态的国家，对包括制服犯罪在内的一切措施采取积极的态度，旨在创造文化，从根源上解决
犯罪问题。应该说，文化国是在法治国基础上发展起来的，又具有不同于法治国的特征，其中特征之一是，从形式合理性走向实质合理性，表现为罪刑法定主义的形式理性弱化，实质价值强化。以至有些学者指出，在所谓文化国，法治国的宠儿--罪刑法定主义从其坚持的阵地一步一步地退让出来。例如，根据罪刑法定主义的原则，排斥刑法的类推适用，但在许多国家的刑法中容许类推适用或容许有条件地类推适用；罪刑法定主义反对保安处分制，但现在各国不仅容许适用保安处分，而且将保安处分法典化、一元化；罪刑法定主义反对绝对不定期刑，但现在不少国家适用绝对不定期刑。如此等等，充分说明罪刑法定主义所坚持的阵地均已逐渐地一一让给了所谓文化国的教育刑论。;我国也有学者以此为理由，否定我国刑法应当实行罪刑法定，认为从19世纪末20世纪初起，罪刑法定已度过它的隆盛期而开始走向衰亡，所谓"法无明文规定不为罪"已不复存在，罪刑法定在事实上正在走向衰亡。;;笔者认为，在西方法治发达国家，确实存在一个从法治国向文化国的演进问题，因而法治国以形式合理性为特征的一些原则在文化国根据实质合理性进行了某种程度的修正。例如，罪刑法定原则进行某些软化处理，允许有利于被告人的类推存在，使之更有利于保障被告人的合法权益。这种软化处理与罪刑法定原则的人权保障的基本精神是一致的，因而并不是对罪刑法定原则的彻底否定，而是罪刑法定原则的进一步发展。而在我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定，这是由我国法治发展的历史进程和我国社会现实所决定的。如果以文化国的刑法文化否定法治国的刑法文化，对于我国的法治建设只能是一场灾难。当然，我们也不能简单地照搬或照抄西方法治国的刑法文化，对于那些不符合我国国的东西完全应当排斥，但法治国的刑法文化的基本价值取向是应当肯定并且借鉴的。
值得注意的是，应当防止西方文化国的法文化与中国封建专制的法文化的合流，即以文化国法观念论证中国传统法文化的真理性，以此成为抵制法治国的文化壁垒。我国古代法文化，包括刑法文化存在可继承与可借鉴的内容，但由于这是一种封建专制的法文化，其基价值取向是应予否定的。在我国封建专制的刑法文化与以罪刑法定为核心的法治国的刑法文化之间具有天然的对立性，因而与文化国的刑法文化之间存在某种暗合，实际上是形同而神异。正因为这种形同，往往给人以误解，甚至造成对中国封建专制刑法文化的误读，例如，
对中国古代刑法中长期存在的类推制度的赞美，并以此抵制罪刑法定主义。更有论者认为，中国古代法家的重刑思想有其明显的合理性，根据韩非云"所谓重刑者，奸之所犯者细，而上之所加焉者大也；所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也"，认为，法家的所谓
重刑其实并不重，反而是与罪相适应的，因而具有科学性。;可见，对于中国封建专制刑法文化的复活，甚至是在引入文化国刑法文化的名义下的复活，我们应当保持足够的警惕。
我国当前的刑法理论，虽然存在着中国传统刑法文化的影响，但主要还是从西方引入的，从原则到概念，从内容到体系，都是如此。但在这种中国传统的刑法文化与西方引入的刑法文化的交汇中，我们始终应当立足于我国法治建设的现实，惟有如此，才能使刑法理论在我国刑事法治的建设中发挥应有的作用。我国正处于一个向法治国演进的关键时刻，因而应当大力弘扬法治国的刑法文化，进行刑事法治的启蒙，这是刑法学者不可推卸的历史使命。
三
法治国的刑法文化并非理论上的杜撰，而是现实社会的必然要求。那么，法治国的刑法文化的品格是什么呢？笔者认为，法治国的刑法文化应具有以下品格：
（一）人文关怀
法是调整社会关系的，而社会关系的主体是人，因此，法必须以人为本，注重人权保障，这是法的人文关怀的实质蕴含。刑法虽然是以惩治犯罪为内容的，但犯罪是一种人的行为。可以说，刑法是以特定的人--犯罪人为调整对象的，更何况刑法涉及到一个人的生杀予夺，因而对其人文关怀尤为重要。
刑法是一种公法，公法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权力之间的关系。在刑法构造中，如何处理国家与个人的关系始终是决定刑法性质的一个重要问题。在专制国的刑法文化中，国家本位与社会本位是一再受到强化的，因而刑法及其刑法
文化是以此为基础的，而个人权利则被放在一个微不足道的位置上，缺乏应有的人文关怀。而在法治国的刑法文化中，应当是以个人为本位的，注重与强调个人的权利与自由，因此，刑法在更大程度上是限制国家权力的范围。在国家面前，作为个体的公民具有独立的人格，
它与国家在法律上是完全平等的，刑法以保障人权为归宿。在法治建构中的国家，决不是一种无所不在的利维坦，而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体，国家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的个人自由与权利。因此，人权是法治国的内在精神，法治永远
都是人权实现的不可或缺的支点。;;
在刑事法治中，人权同样具有重要意义。可以说，人权保障是刑法最基本的价值之一。法治国的刑法文化，就是要以人为本，具有人文关怀，封建专制的刑法文化，是以折磨人、侮辱人、不把人当作人为特征的，犯罪人完全成为消极的司法客体，不具有任何权利。而法
治国的刑法文化，将人的理性与尊严置于重要的地位，刑罚人道性是其重要特征。尽管在近代刑法史上，存在着功利主义与报应主义的学派之争，但刑事古典学派都强调人的价值，并以此为刑法理论的归宿。例如，贝卡利亚猛烈地抨击了封建专制刑法的残酷性，认为刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。;
在贝卡利亚的这种功利主义刑法思想中，虽然主张追求刑罚的威慑性，但这种威慑性是受人道性制约的，并且为刑罚设立的理性的限度，因而根本不同于中国古代法官为达到以刑去刑的目的不惜动用重刑的功利主义。同样，康德的道义报应主义也是建立在人性基础之上
的。康德认为，人是现实上创造的最终目的，从尊重人作为目的的价值出发，对人的行为的反应便只能以其行为的性质为根据，而不能另立根据或另有所求，否则便是否定了人作为目的的价值。因而康德指出，惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。;
贝卡利亚和康德之间虽然在刑罚目的上观点是对应的，但在使刑法人道化与理性化这一点上，却是殊途同归。在这个意义上，我们可以说，人文关怀是法治国刑法文化的基本蕴含。
（二）形式理性
人治与法治的区别并不在于是否有法律，在人治社会里也可能存在十分完备的法律。例如，中国古代社会，法律不可谓不完备，但并不能由此得结论认为中国古代存在法治。笔者认为，人治与法治的区分仅仅在于：当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，是选择
实质合理性还是选择形式合理性。法治是以形式理性为载体的，刑事法治必然要求罪刑法定，而罪刑法定不能离开一个相对封闭的规范体系。法治意味着法的统治，因此，法的至上性是其应有之义。
在封建专制社会，虽然存在刑法，但由于君权至上，因而刑法的权威性往往让位于君主的权威，刑法在实际上不能得到严格的遵守，君主可以任意地践踏刑法，使之成为一纸空文。中国古代社会在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼和法之间存在表里关系。在这种法律制度中，法的形式理性是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性，因此，法官的使命不是实现法的价值，而是沉重的伦理使命。或者说，法没有自身的独立价值，只有礼所内涵着的伦理内容才是法官所追求的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。
刑事法治是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此而保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性，可期待
的合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。贝卡利亚为防止法官擅断，甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守刑法文字所遏制的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。;
我国古代是允许法官根据其对儒家教义的理解适用法律的，其中一个理由就是"法有限，情无穷"。因此，法官追求的是对一切情（即犯罪情形）的规范，当法不敷适用时，"入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻"的法律解释方法，以至于比附援引的类推适用方法就开始大行其道。在这种情况下，法的权威失落了，法官的擅断恣行出现了。
可以说，我国古代轻形式理性重实质理性的刑法文化传统至今还深深地影响着我们，只不过实质理性的内容发生了置换，不再是儒家的伦理价值，而是所谓社会危害性。社会危害性具有浓厚的实质理性的痕迹，从而与刑事法治的形式理性形成一种对立关系，成为破坏刑
事法治的理论根据。李海东指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有
实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其"犯罪本质"的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。;
李海东对于社会危害性理论的这一否定性评价是极为精辟的。在我国刑法确立了罪刑法定原则以后，罪刑法定原则所倡导的形式的价值观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸现，在这种情况下，我们需要理性地审视社会
危害性理论，进行反思性检讨。刑事法治应当坚守形式理性，这也是法治国刑法文化的应有之义。
（三）实体正义
法是以维持一种正义的秩序为使命的，这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，因而实体正义更是法治国刑法文化的归依。
在刑法中，实体正义表现在立法与司法两个方面。立法上的实体正义是指犯罪与刑罚设置的正当性。立法机关具有创制罪名与设立刑种的权力，但这种权力的行使必须是受到限制的，即不得超越维护正常的社会秩序的限度，并且应当以保障公民个人的权利与自由为旨。
在专制社会里，刑事立法具有恣意性，所谓"言出法随"就表明了这种立法是不确定的，由统治者的个人好恶所决定。在这种情况下，公民个人缺乏应有的安全感，因而恐怖总是笼罩着人们的心灵。而在法治社会里，基于罪刑法定的原则，刑事立法不是任意恣行的冲动，而
是处于限制与被限制的复杂关系中。法治国家为何受到限制，即遵守其自身制订的法律，根据德国学者狄骥的论述，存在两种逻辑推论。天赋个人权利理论认为，法律之所以为法律，并不是因为它是由国家制定的，而是因为，作为国家制定的法律，它的目的是为了保障个人
权利，个人与国家都要尊重这些个人权利。国家之所以要遵守法律是因为国家应该尊重个人权利。所有对法律的侵犯都应被看作是对个人权利的侵犯，应当明确禁止这些侵犯行为。立法者有义务组建国家机关，以使违法的危险减小到最低程度，并严格禁止当局的任何违法行
为。只要该法律存在，国家的任何机关都不能违反法律，即使是立法机关也不例外。社会相互依存性理论认为，法律的强制力量并不来源于统治者的意志，而是来源于法律与社会相互依存性的一致性。由此，法律对统治者的约束同对其庶民的约束一样严格，因为统治者与庶民一样，也受建立在社会相互关联性基础上的法律规则的约束。当某一个国家机构，或更确切地说，当一个持有某种政治权力的个人--统治者或为统治者工作的人--违法时，他就被认为是违反了建立在社会相互依存性基础上的客观法，因为他所违反的法律只有作为客观法精神的表述才具有约束力。;尽管天赋个人权利与社会相互依存性理论的逻辑推演方式存在差别，但在立法者应当受到限制，包括受到其自身制定的法律的限制这一点上，是相同的，这也正是法治的基础。因此，罪刑法定主义所蕴含的实体正义，包括对刑事立法权的限制。
司法上的实体正义是指司法机关通过刑事司法活动所实现的正义，表现为犯罪认定与刑罚适用的正当性。这里主要涉及了一个司法裁量权问题。在专制社会里，不仅立法权不受限制，司法权更加不受限制，因而罪刑擅断便不可避免。而在法治社会，由于实行罪刑法定主义，司法权受到严格限制，定罪量刑都不得超越法律规定。罪刑法定意味着在国家刑罚权与公民个人的权利之间划出了一道明确的界限，从而有利于限制司法权，保障公民个人的权利与自由不受侵犯，从而实现实体正义。
实体正义是法治国刑法文化的重要内容，它使刑法不仅具有工具价值，而且具有目的价值。当然，实体正义只有通过程序正义才能得以实现。因为法律运作本身也同样要求具有某种程序，这就是表现为法律程序的程序。在这种程序中，国家的司法权力与公民个人的诉讼
权利得以协调、妥善地安排，并在两者的互动过程中使实体正义得以实现。因此，程序正义是实现实体正义的前提。如果没有程序正义，实体正义终不可得。
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