2018社会稳定和刑罚改革 人权刑法观思考
摘要：我国刑法中有关“非监禁刑”的规定需要修改和完善，这是刑罚改革的一项重要内容，它与保证社会稳定的关系密切，其本质涉及到对人权刑法观认识的深化。关键词：社会稳定，刑罚改革，人权刑法观，非监禁刑，社区矫正
目前，我国的犯罪率和重犯率均有增长趋势。几年前，还有学者在文章中指出我国的重犯率一直保持在6—8％，并引以为豪。但据2002年的统计，在全国监狱已突破150万的押犯中，两次以上犯罪的有19.5万，占13％，① 这尚不包括未被抓获和未立案的。具有关专家的保守估计，目前实际的重犯率至少不低于20％。犯罪率与重犯率的增长有多重原因，但不可否认，刑法中一些与“非监禁刑”（包括缓刑、假释、监外执行、管制和剥夺政治权利等）相关的条款，在社会保护和人权保障方面的欠缺，与犯罪率和重犯率的增长也具有相关性。目前，西方发达国家一般把非监禁刑称之为“社区矫正”，不仅在刑事法律中有比较详尽的规定，而且一直是刑法的热点问题之一。近年来，已开始引起我国刑法学界的重视，一些学者对刑法中有关非监禁刑的完善提出了建议，但是涉及的内容和角度有所不同，本文拟从人权刑法观的角度来探究有关“社会执行”的刑罚改革，希望引起进一步的讨论。
一、 我国刑法中有关“非监禁刑”条款规定的不足。
许多学者对97年刑法给予了较高的评价。从纵向角度看，新刑法在借鉴外国立法经验方面的视野的开阔、对当代刑法新理念的关注等方面，毕竟作出了新中国成立以来从未有过的努力。② 有关社会执行方面的条款中，在立足国情的前提下，也适当借鉴了国外的先进经验，扩大了非监禁刑的适用范围和实施方法。例如，79年的刑法中管制可适用23个罪名，而97年刑法可以适用109个罪名，管制适用范围得到了加强。③ 79年刑法中适用罚金的条文只有20个，其中可以单处适用罚金的有5条，并处的有8条，单处或者并处的有7条。而在97年刑法中，挂罚金刑的条文达139个，使罚金刑的适用范围大为扩大。④ 但是从发展的角度来看，刑法中有关“非监禁刑”条款有以下不足：
（一） 假释的条件严于减刑。如果把减刑和假释都作为对罪犯的奖励，减刑是比假释高一层的奖励。因为假释是有条件的释放，而减刑是无条件地释放。刑法第78条中规定了“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；”这就表明没有“立功表现的”，具备以上条件也可以减刑。而第81条的假释条件是：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释”。这就给假释增加了“不致再危害社会的”的附加条件。另外，第81条第二款还规定了对累犯以及五种暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。但对减刑却没有类似的规定，这表明了假释的条件严于减刑。基于现行法律的规定，它在全国所造成的后果是：目前我国监狱罪犯中减刑的比例大大高于假释，例如在1998年减刑率为23.13％，假释率为2.07％，1999年减刑率为24.79％，假释率为2.13％。通过对常规减刑的累计，大多数罪犯是以减刑的形式出狱，而假释的是极为少数。国外和我国的司法实践已经表明，罪犯出狱后往往有适应的障碍，这种障碍在头二年更为明显，如果没有适当的过渡期，重犯的可能性较大。因此对出狱人给以假释是一个较好的选择，使其有一个缓冲和适应期。有鉴于此，目前美国和日本的出狱人，约70％的人得到假释，我国台湾省的假释出监率为50％左右。
（二） 在监禁刑、非监禁刑和行政处罚之间的惩罚力度缺乏一个合理的递进机制。主要体现在三方面：一是在监狱服刑或在社区缓刑，其痛苦与损失的体验有天壤之别。情况相近的罪犯，在监狱服刑要受到严格的约束，从事强制性的劳动；而在社区服刑则基本能保持正常人的生活状况和人际交往；二是对非监禁刑的罪犯不能根据其犯罪的严重程度和危害性给予有区别的惩罚和监管；三是非监禁刑与劳动教养的错位。非监禁刑属于刑事处罚，劳动教养是行政处罚，但前者的惩罚力度远远轻于劳动教养。由于缺乏合理的递进机制，一方面降低了非监禁刑的刑罚威慑功能，一些罪犯不能受到应有的惩罚。据浙江对缓刑的调查表明：虽然公众强烈要求严惩“贪官污吏”。而事实上，目前贪污、贿赂及滥用职权的职务犯，其适用缓刑的比率平均达40％之多，有的地方达到60％，大大高于其他的刑事犯。渎职犯罪的缓刑比例平均达50％以上，有的地方高达80％至100％。⑤ 对职务犯罪适用缓刑的不适当，不利于有效地遏制这种犯罪，不利于对广大公众的权利保护。另一方面由于管理松弛、放任自流的状况，增加了社区服刑人员再犯的可能性。如有的基层派出所仅要求假释人员一月报告一次，有的没有报告也在报告记录上填写一下敷衍了事。
为了填补监禁刑和社区矫正在惩罚力度上的空档，美国积极进行了中间程度制裁（Intermediate sanctions）的尝试。目前采取的比较普遍的措施是强化的缓刑监督和假释，除此之外还利用中途训练所、社区居住中心、日报告中心、家中监禁（家中拘留）、电子监控等措施，还有许多州结合经济的制裁如社区服务、赔偿和罚款等，从而增加了在社区矫正中对罪犯惩罚的力度，较好的体现了在社区针对犯罪人情况的不同而采取的递进机制。到20世纪90年代，法院对缓刑的处决除单一形式外，还有多种其他形式：（1）分开的判决（Split sentence），即法院确定罪犯先监禁一段时间然后实施缓刑；（2）判决的修改（Modification of sentence），开始给罪犯一个监禁的判决，然后根据服刑情况改判为缓刑；（3）间歇的监禁、缓刑（Intermittent incarceration），判决对罪犯周一到周五的白天予以缓刑，周末和晚上收监。⑥
（三） 刑法对社区执行的条款没有“教育改造”的要求。在第46条中对监狱执行的罪犯，强调了要进行教育和改造。但对于管制、缓刑和假释的罪犯在执行期间的要求仅仅是监督考察（刑法第39条、75条和84条）。在实际执行中，由于没有法律的要求，公安机关一般也仅仅是履行对罪犯的必要监督，而未能承担对他们进行教育和改造的职责，不利于罪犯更好地重新与社会结合。
而西方发达国家“社区矫正”一词已清楚表明社区执行并不是一种单一的监督功能。目前美国的社区矫正主要承担着三方面的职责：第一是对罪犯的监督和管理，第二是对罪犯的矫治和更新，第三是对罪犯提供各种帮助和服务，如帮助罪犯寻找工作，帮助解决其家庭的矛盾和生活的困难并进行职业技能的培训等。目的是有利于他们能更好的重新与社会结合。
（四） 非监禁刑管理机关与形势的发展不相适应。刑法第38、76、85条规定了我国社区执行的主体是公安机关。但从国外执法实践来看，由公安机关进行管理是不妥的。社区执行的监管、矫治和提供帮助的职责，是专业性很强的工作。需要由专门的机关和人员来管理。从世界发达国家来看，非监禁刑的执行均不是由公安机关管理，而是由专门的社区矫正机关（一般隶属于矫治局），矫正机关设有专职的管理工作人员，在美国有些州为了进一步体现专业化分工，分别设立假释专业人员和缓刑专业人员。非监禁刑执行工作由非公安机关管理，并不仅仅是因为公安机关存在着力不从心的问题，关键在于这一工作的性质不适合公安机关。随着社会的发展，我国非监禁刑执行的任务势必要得到加强，因此，需要通过刑事立法重新加以确认。
二、对刑法中以上问题的原因分析
高铭暄教授在“为新世纪我国刑法学的新辉煌而奋斗”的报告中，提出了树立人权刑法观的思想，所谓人权刑法观，是指在刑法的社会保护和人权保障功能中，不应片面强调前者而忽视后者。我认为这一提法是具有重大和深远的意义。同时，高铭暄教授提出了今后应把刑罚改革作为亟待加强研究的一个方面。他认为应对刑罚的种类、实施进行研究并提出刑罚改革的最佳方案，这无疑对惩治犯罪、保障稳定、促进经济发展具有重要意义。⑦ 我认为，深化对人权刑法观的认识是刑罚改革的前提。对此试谈一些不成熟的理解。
（一） 刑法的社会保护功能和人权保障功能不能等同。
什么是社会？马克思指出：“生产关系总和起来就构成为所谓社会关系，构成所谓社会，并且是构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特的特征的社会。”⑧ 虽然刑法第13条把对公民权利侵犯的行为也概括进“危害社会的行为”，但刑法的社会保护功能和人权保障功能毕竟是有所不同的。无论是马克思的解释还是人们在习惯上使用“社会”一词，往往是将社会与人分开的。高铭暄教授在论及刑法的犯罪概念时指出：它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性。⑨ 马克昌教授在论及刑法的犯罪概念时，认为这一定义“揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利”的危害实质。⑩ 因而，仅用对“社会”的危害来涵盖对公民权利的侵犯，似有不妥。对此，我们可从历史发展的角度来作一观察。
马克思、恩格斯指出：“犯罪，孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的，相反的，犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”⑾ 这表明了在阶级社会中，犯罪是阶级矛盾不可调和的产物。统治阶级为维护其利益，用确立犯罪和打击犯罪的形式来维持其有利于统治阶级利益的社会关系和基于这一社会关系的社会秩序。因而，他们总是把危害现存社会关系的行为作为打击的重点。但是，在不同的社会形态，统治阶级对于运用法律手段来进行“社会保护”的内涵是有所不同的。在奴隶社会，奴隶只是奴隶主会说话的工具，连公民的资格都没有，因而，“社会”保护并不包括他们个人的权利。在封建社会，在落后的自然经济和森严的等级制度下，农民虽然从奴隶的身份中解放出来，但由于主要靠租种土地为生，许多人不得不保持一种与地主的人身依附关系。封建统治者运用法律的手段所保护的“社会”，主要是指有利于他们自身利益的社会秩序，虽然在法律形式上也涉及到对平民的保护，但对危及统治秩序的行为者不惜施以残酷的肉刑和死刑。凌迟、枭首、戮尸等野蛮的死刑适用和执行正是这种重“社会”轻个人权利的体现。事实上，在封建社会，一些农民仍处于农奴的身份，他们并无个人权利所言。到了资本主义社会，资产阶级在维护社会秩序的同时，相对注重对个人权利的保护，这种保护首先是出于资本主义经济发展的需要。他们从法律上赋予劳动者以相对自由的权利，并追求人权保障的价值，这无疑是一种社会的进步。正如马克思在《共产党宣言》中所说：“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。”⑿ 这种非常革命的作用包括了对人权的保护（当然资产阶级的人权保护具有相对性和虚伪性）。根据马克思主义学说，社会主义是较资本主义更高一层次的社会形态，社会主义的根本任务是进一步发展社会生产力，由于生产力的主体是人，所以尊重人、发挥人的首创精神是特别重要的，在社会主义社会，人们应享有比资本主义更高一层次的广泛的权利和自由，我国的宪法和刑法等对此都已有充分的体现。但纵观建国后的历史，由于封建因素的沉淀和其他因素，在强调社会保护的同时，并非能很好地进行人权保障。特别是“文革”期间，令人尊敬和爱戴的共和国主席刘少奇，在文革中竟失去了一个普通公民的应有权利，被迫害致死，许多老一辈的革命家也惨遭厄运，大量具有真才实学的知识分子被冠之以反动学术权威。因此，根据历史的教训，我国82年宪法中关于公民的各项基本权利的规定，不仅恢复了1954年宪法中的内容，而且规定得更加切实和明确，还增加了新的内容。1979年刑法也特别注意和加强了对公民权利的保护。江泽民总书记在党的十五大报告中强调了要进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国和“尊重和保障人权”。⒀ “尊重和保障人权”的提法是历届党代会所未曾有过的，充分表明了党中央在新形势下对人权保障的重视。党的十六大又再次重申了“尊重和保障人权”，由此可见：刑法的社会保护功能和人权保障功能并非等同。
社会保护与人权保障具有对立统一性。刑法的社会保护功能所追求的直接目的是社会的稳定，而社会的稳定有待于对公民的权利给予充分的保障，只有社会中公民的权利得到了充分的保障，才有利于社会的稳定。社会稳定并不是最终的目的，最终目的是使社会大众的物质和精神文化方面的需要得到最大限度的满足。因而，现代刑法的社会保护与人权保障应该是尽可能的趋于统一，加强刑法的人权保障功能是刑法现代化的必然要求。那种重社会轻个人或重个人轻社会的倾向都是不足取的。
（二） 人权刑法观应包括对罪犯合法权益的保护。
一方面，罪犯是犯罪者，国家通过对其惩罚，可以保护其他社会公民的权利；另一方面，罪犯也是公民（从一定意义上来说，现在的罪犯多数也属于社会的弱势群体）。国家的刑法有责任来保护他们应有的合法权益。这种合法权益可以从两个层面上来理解，
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