2018威慑刑 理性反思
刑法缘起之初，刑罚因脱胎于原始社会的复仇习惯而处于报复时代。在此阶段，刑罚只不过是对犯罪的机械的反动，其对于犯罪的积极作用尚未被人们所认识与追求。然而，也许是受报复刑所自然产生的遏制犯罪的效果的启示，人们逐渐在惩罚犯罪的实践中认识到了刑罚不只是可以惩罚犯罪，而且可以遏制犯罪。基于对刑罚的这种遏制作用的认识，人们已不满足于仅仅将刑罚作为惩罚的手段，而是开始有意识地追求刑罚对预防犯罪的效果，从而形成了对由报复观念所主宰的报复刑体制的否定。相应地，刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。这一时代始于中国的西周，西方的罗马法时期，即奴隶制的中后期，终于19世纪的刑法近代改革，即资本主义的早期。本文立足于刑罚的基本理性（注：本文所谓的刑罚的基本理性或刑理，系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆：《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版。），对威慑刑予以全面反思，力图在展示其表征的基础上，揭示其思想基础与认识论上的成因，并剖示其合理性与无理性。一、威慑刑的表征
（一）制刑的表征
在威慑时代，主宰制刑者的是根据对犯罪的严重性的主观评判来确定其应定的遏制力度，然后再凭主观想象来设计作为最有效的遏制犯罪的手段的刑罚，即想以什么样的方式遏制某种犯罪便设计什么样的刑罚方法。制刑方法上的这种随心所欲的主观随意性与对刑罚的威慑作用的推崇导致了作为制刑之结果的刑罚方法的复杂化与残忍性。
刑罚方法的复杂化表现在死刑与肉刑种类的纷繁多样。如中国秦律中，死刑多达19种，包括车裂、定杀、扑杀、戳、磔等等，肢体刑与体罚也多达10多种，轻者髡、笞，重者刖、宫。在中世纪的德国，仅喀罗林法规定的死刑就有斩首、车裂、焚烧与砍四块等，肢体刑包括折断手腕或手指、抉眼及割耳等。
至于刑罚方法的残忍性，最明显的表现是刑罚以给人肉体痛苦为特色。正是如此，虽然同是致人于死的刑罚，也往往以通过给受刑者最大痛苦的方法或将肉刑作为死刑的从刑来显示其严厉性，以致任何一种死刑都显示出其残忍性。
（二）动刑的表征
在刑罚的发动上，威慑刑以主观归罪为前提。虽然主观归罪并不意味着完全不考虑行为的客观损害，但是，相对而言，其对于定罪并无多大意义，作为定罪之决定性根据的是行为人的主观因素。据此，只要行为人具有趋恶的主观意向，甚至于只要被认为是具有趋恶的主观意向，不需要任何客观事实根据，便可以定为犯罪。因此，与制刑的随意性一样，主观归罪也具有很大的随意性。对只有思想、言论但无任何行动的人予以定罪、类推定罪与法外定罪便是主观归罪所导致的定罪的随意性的明证。
与主观归罪同出一脉的是，威慑时代的刑罚已开始将无责任能力的人排除在动刑的对象之外，并将意外事件排除在动刑的前提之外，即以有恶必罚、无恶不罚为动刑的基本理性。由于犯罪被认为是犯罪的人主观恶性的结果，只要是理智正常、有认识与控制能力的人，均可成为恶的载体，因而具有为恶的主体资格，其一旦为恶，自然毫无例外地应成为定罪动刑的对象。另一方面，理智不正常、认识与控制能力不健全的人，因为无恶性可言，其行为纵然造成了损害，也不是恶的体现，相应地，其因不具有为恶的行为能力而不具备作为动刑的对象的资格。而意外事件不是人的自由意志的产物，即不是人趋恶的意志的体现，不对其肇始者动刑，同样是无恶不罚的必然要求。因此，由刑及无能者与意外事件至刑不及无能者与意外事件，是由报复刑进化至威慑刑的一大标志。
与定罪动刑注重行为人之主观恶性相适应，威慑刑的另一条重要的动刑理性是有效必罚。这是因为，对犯罪是犯罪人主观恶性的产物的认识，同时也就意味着对犯罪的可控性以及刑罚对犯罪的可制性的认识，因而必然肯受刑与罪之间的遏制与被遏制关系。相应地，能收遏制犯罪之效，构成动刑的充分理由，有效必罚作为动刑的基本理性，顺理成章。
有效必罚的动刑理性建立在这样的命题之上：凡是可以遏制犯罪的刑罚都可用以遏制犯罪。与此相适应，动刑的随意性在所难免，具体表现为法外动刑与株连无辜。受凡是有效的刑罚都是可以动用的刑罚这一命题的主宰，威慑时代的动刑实践自然不愿让制刑的立法所束缚。因此，在立法所确定的方法被认为不足以遏制犯罪即不具有充分的威慑力之时，动用虽不为法律所确认但被认为有效的刑罚，便成为合理的必然。至于株连无辜，更是威慑时代世界各国刑罚所通用的动刑准则。之所以如此，是因为株连无辜可以强化刑罚的效果，增强对犯罪的社会控制，有利于实现遏制犯罪的目的。
（三）配刑的表征
在刑罚的分配上，威慑刑与报复刑迥然对立，完全摆脱了刑害对称的同害报复规则而奉行刑恶相当与刑需相应相结合的配刑理性。
与以主观恶性之有无被作为动刑的决定性根据相适应，威慑刑以主观恶性的大小作为刑罚之轻重的主要决定因素之一。犯罪动机、目的如何与罪过形态等表明主观恶性程度的因素，被作为配刑轻重的重要根据，而犯罪人有无影响其主观恶性大小的情节，也相应地影响着量刑的轻重。
鉴于主观恶性既是犯罪的渊源，又是犯罪之可控性的决定因素，在据恶配刑的同时按遏制犯罪的需要配刑，即以发挥刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重，自然而然地被奉为配刑的又一具有决定性意义的理性。刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理性的体现。
就刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相对应而言，威慑时代配刑的轻重与刑法所保护的对象的价值大小具有等比对称关系。其最明显的标志便是侵犯君权、皇室与皇族的犯罪被视为最严重之罪，因而被配之以最严厉的刑罚。就广用重刑而言，由于在观念上，刑罚的威慑效果被认为与刑罚的轻重成正比，即刑罚愈重，其威慑作用便愈大，威慑刑与重刑具有天然的血缘关系，后者是前者的必然产物，甚至于将两者同日而语也未尝不可。相应地，滥用死刑与体刑便成为威慑时代刑法的鲜明特点。就轻罪重刑而言，基于对刑罚愈重威慑效果便愈大的确信，配刑必然奉行“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来的”重刑威慑主义。中国隋朝有“盗边粮一升以上斩”见诸刑律，德国喀罗林法有凡入室行窃者，不论所得多少均处死刑的规定，如此等等，便是轻罪重刑的明证。
（四）行刑的表征
在刑罚的执行上，威慑刑之最明显的表征是公开恐怖性。这是因为，以公开的方式行刑，可以使受刑人的恶性昭之于天下，以示道德谴责，符合以刑报恶的规定，是主观责任制的必然产物。而以恐怖的方式公开行刑，可以最大限度地发挥刑罚的威慑功能，符合以刑制罪的规定，是威慑主义的必然产物。在威慑时代，中国历代刑法中均有弃市与枭首之刑。弃市即在闹市执行死刑，其公开性不言而喻，其恐怖性昭然若揭。枭首即斩下人头，高悬于木杆上示众，其意在恐怖，显而易见。在中世纪的英国，死刑执行日被定为假日，以便全体公民有幸一睹。
二、威慑刑的理论基础
威慑刑有其深厚的人文背景。正是当时的哲学、伦理学与法学思潮，为威慑刑的勃兴提供了充分的养料。
在中国，定罪动刑的主观责任制萌发于周代，绝非偶然，而是重礼轻刑、“明德慎刑”与“出礼入刑”的思想的必然产物。在西周，礼是规范国家活动与人们行为的根本准则，同时又是评判是非功过的根据。因此，礼既是封建伦理和等级关系制度化的工具，同时又扮演着道德评价标准的角色。以礼作为评判是非功过的根据，实际上也就是以道德规范作为评价是非功过的准则，明礼也就是明德，重礼也就是重德。由于礼被作为至高无上的准则，行为之有罪无罪、刑罚之是否正当，自然不可避免地要接受作为礼的道德评价。相应地，以行为之是否具有主观恶性来确定行为是否有罪与以行为的主观恶性之轻重来确定犯罪的轻重的主观责任制便是这种道德评价的具体体现。因此，主观责任制之肇始于周代，与当时奉行的礼治思想有着内在的因果关系。
主观责任制的兴起，意味着对结果责任制的否定，同时也构成对野蛮的报复刑的一种限制，即以作为道德评价之载体的责任观念介入刑与罪的联结之中，使刑罪关系变为以责任为中介的允许例外的联系，从而在相当程度上限制了定罪动刑的范围。而这与周代所奉行的“明德慎刑”与“出礼入刑”的礼治思想之作为具体的司法原则同样有着内在的必然联系。按照“明德慎刑”的要求，对人应以“明德”即道德教化为主，而不得轻易草率用刑。而按“出礼入刑”的要求，只有“出礼”即严重违背作为道德规范的礼的行为，才可作为刑罚的原因，不违礼的行为，不能进入刑罚的视野。据此，刑罚只不过是对严重违礼的行为予以特殊谴责即惩罚，以维护作为道德秩序的礼制的手段。正是如此，才产生了作为道义报应之前提的主观责任。也正是如此，才产生了作为刑罚之正当根据的道义报应。
作为道义报应之前提的主观责任以及道义报应作为用刑的理性，发源于周代的思想渊源已如上揭。而其之贯穿于周以后的历代各朝，也同样与礼治思想的沿袭与理论化关系密切，甚至可以说礼治思想始终是中国威慑刑时代奉行主观责任，注重道义报应的理论根基。至周以后的春秋时期，礼治作为一种统治策略虽已衰落，但其基本思想却被“克已复礼”的孔子理论化而成为一种影响深远的学说，不同程度地主宰着历代统治者。这便是所谓儒家学说。而这种以礼或德为内核的儒家学说，始终是作为历代定罪用刑之指导思想的以主观责任为前提的道义报应的思想渊源与理论基础。儒家学说的典型代表荀况所言“凡爵位、赏庆、官职、刑罚，皆报也”（注：《荀子·正论》。），便明确揭示了刑罚是一种报应手段。在汉代，儒家巨擎董仲舒主张“罢黜百家，独尊儒术”，并系统地提出了“德主刑辅”的思想。其不但对当时的汉武帝而且对后世历代王朝的立法影响巨大，尤其是其所提出的“春秋决狱”、“原心论罪”，更是主观责任的具体化：“春秋之听狱也，必本其事而原其态；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”（注：《春秋繁露·精华》。）。其中所谓的“本其事”，便是以案情事实为根据，“原其志”是指追究行为的动机，“志邪者不待成”，是指有邪恶动机者即使未遂也不免刑责：“首恶者罪特重”是指共同犯罪中的首犯应从重惩处：“本直者其论轻”，则是指主观上无恶念者应从轻处理。显然，主观责任原则在这里被展示得淋漓尽致。正是如此，后世各代奉行的儒家学说是支撑威慑刑时代中国刑法所奉行的千年一贯制的主观责任与道义报应的思想基础。
作为威慑刑之另一重要表征的以威慑的需要作为刑罚的理性，在中国源于春秋时期作为其理论基础的是法家思想。
春秋时期，以商鞅、韩非等为代表的法家学说在诸子百家中脱颖而出成为此间立法的指导思想。而此说的核心便是推行法治，以法治国，强调以重刑遏制犯罪，保护中央集权制的统治秩序。商鞅的重刑威慑思想被其系统地表述为“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从致矣”（注：《商君书·说民》。），“禁奸止过，莫若重刑。”（注：《商君书·赏刑》。）其核心思想便是，对于轻罪加之以重刑，轻罪便不致产生，重罪更无从出现，重刑是遏制犯罪的最有效的手段。韩非也同样主张罚一儆百，即所谓“重一奸之罪，而止境内之邪。……重罚者盗贼也，而悼惧者良民也”（注：《韩非子·六反》。）。也就是说，对一人之犯罪处以重刑，便可以遏制全国范围的恶行。对盗贼予以重罚，普通人便会感到恐惧。
商鞅的主张得到秦孝公的赏识，于是，他奉命主持秦国的法制改革，改法为律，将其重刑威慑思想贯穿于其所制定的《秦律》之中。正是如此，《秦律》以轻罪重罚、严刑苛罚而著称，并开了重刑威慑主义之先河。自此以后，威慑主义便成为历代刑罚的指导思想。
自春秋时期开始儒法之争，至后世的德治与刑治之争，直至清末法律改革中的“礼教派”与“法理派”之争，儒家与法家思想始终是中国法制学说史上的两根主线，相应地，道义报应与威慑主义也就成为威慑时代中国刑罚体制的基本理性。因此，主观责任与重刑威慑只不过是儒家的德治思想与法家的法治思想在刑事法制上的折衷体现。正是如此，每遇德治思想压倒法治思想而占上风，刑罚必然因贯彻道义报应而轻缓，而每遇法治思想压倒德治思想而占统治地位，刑罚则必然因奉行威慑主义而严厉。周代奉行礼治，开道义报应之先河，刑罚较之商代大为减轻；秦朝自孝公开始重法治，其律畸重，至始皇焚书坑儒，随儒家学说被压制，道义报应被威慑主义所取代，刑罚日益严酷；汉代儒学复兴，“德主刑辅”促成了“原心论罪”为核心的主观责任制的系统化，道义报应占据统治地位，刑罚较之秦律明显为轻，且衍生了汉文帝以除肉刑为核心的刑制改革，构成中国古代刑制由野蛮走向较文明的转折点；唐朝初期奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”亦即德刑并举、德主刑辅的立法指导思想，立法宽简，刑罚和缓，但至后期，则把所谓“德礼”置于一边，而奉行威慑主义，以致律外酷刑泛滥成灾；宋初大倡儒学，重视“德政”，即所谓：“政者为治之具，刑者，辅治之法；德礼则所以出治之本，而德又礼之本也”（注：朱熹《论语集注》卷一，《为政》。）。正是如此，才将“大度兼容”、谨刑慎法作为立法思想，刑罚宽容；明初虽也强调“明礼以导民”（注：《明史·刑法志》。），但教化与刑罚不分主次，而是礼刑并重，以致“刑乱国用重典”，刑罚较之前世严酷，凌迟等法外刑被广为运用。如此等等，足以表明，中国威慑刑时代的主观责任制与重刑威慑主义并行，即道义报应与一般预防主义相结合，是儒家学说与法家学说的折衷体现。
在西方，威慑刑的兴起与存续，同样有其相应的理论基础。
以主观责任为标志的道义报应，缘起于罗马法时代，与古希腊哲学与罗马法学思想的兴起有着直接的渊源关系。
在古希腊，唯心主义哲学家柏拉图与亚里士多德首先注意到人对其行为的可选择性，即肯定人具有意志自由性。尤其是亚里士多德，从伦理评价的角度将人的行为区分为自愿行为与非自愿行为，主张“对于那些自愿行为就应该称赞或责备，对于那些非自愿行为就应该宽恕，有时候甚至应该怜悯。所以，在研究德性的时候以对两者加以区别。这对立法者进行嘉奖和处罚时也有用处。”在这里，亚里士多德实际上提出了人的行为是否是自愿的，构成决定对其应否予以谴责的道德评价标准，从而奠定了以主观因素决定人对其行为承担的道义责任的主观责任原则的理论基础。
不仅如此，亚里士多德还进一步提出了判断行为是否自愿的两项标准，即有知与有选择的行为是自愿的行为，因而是应受谴责的行为，无知或受强制的行为是不自愿的行为，因而是不应受谴责的行为。而所谓有知与无知，也就是对行为之害恶是否有意识，所谓选择与强制也就是行为之害恶是行为者所追求的还是不受其意志支配而受外力限制所不可避免的。显然，在这里，亚里士多德已把没有认识的意外事件与不受行为者意志所左右的不可抗力排除在受道德谴责的对象之外。这一原理，为罪过责任之在刑法中的确立作了理论上的铺垫。
亚里士多德不但提出了自由意志是行为的道德评价的基础的道义责任论，而且明确主张刑罚是对犯罪的回报。他认为：“击者与被击者，杀人者与被杀人者，行者与受者，两者分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而均之”。（注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第32页。）因此，亚里士多德是西方道义报应刑论的始祖。
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