2018也关于原因自由行为
《法学家》1998年第4期发表了齐文远、 刘代华两先生的《论原因上自由行为》一文（以下简称齐文，另本文中引言未特别注释者，都出自该文），读后，颇受启发，但也有不同看法，特此提出，以求教于学者、专家。一、关于原因自由行为之主体
通说对原因自由行为的主体不作限制，即认为一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，如果使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害行为，都可以运用原因自由行为理论来追究其责任。但齐文提出了新的观点，认为原因自由行为之主体范围不应被定义过宽，有两类人不应成为原因自由行为之适格主体。笔者认为，此种观点并不能成立。
首先，齐文认为，负有业务、职务之人，不能成为原因自由行为之主体。理由是此类人“本应恪尽职守，对其业务、职务之义务应尽最大限度注意，并排除一切可以排除的因素的干扰来履行义务，履行义务是其法定职责。只要不是因为不可抗力或意外事件，其不履行义务之行为，情节严重的，就是不作为犯罪。”从表面上看，这种观点似乎有理，但仔细分析，却能发现其漏洞之处：第一，负有业务、职务义务的人，并非不履行义务并发生严重后果就必然构成犯罪，要追究其刑事责任，还必须行为人主观上有罪过即有故意或过失，这是我国刑法中主客观相统一的定罪原则所决定的。如果仅仅根据客观方面的行为及结果来认定犯罪，那就如同英美刑法中的严格责任，是我国刑法所不取的。第二，一般情况下，只要不是由于不可抗力或意外事件，行为人不履行其义务主观上都具有故意或过失。但如果行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并由于此状态而不履行其义务，这时行为人在行为时并无责任能力，根据“责任能力与实行行为同时存在”的原则，便不能追究行为人的刑事责任。而齐文则认为这种情况下行为人的行为当然构成犯罪，理由何在呢？齐文没有说明、也无法说明。因为这正是西方学者提出原因自由行为理论所力图解决的问题，绕开了原因自由行为理论，自然无法作出合理的解释。
其次，齐文认为，有特殊身体素质的人亦不应成为原因自由行为之适格主体。特殊身体素质最典型的情况便是病理性醉酒，因为这种人“一过量饮酒，便陷入病理性醉酒中，就必然对他人实施暴力加害行为，而行为人事先也知道这点。因此，他们应避免使自己陷入无责任能力状态，否则便是故意犯罪”。笔者认为，这种观点也是自相矛盾的。众所周知，病理性醉酒属精神病的一种。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……”病理性醉酒人既然丧失了辩认或控制自己行为的能力，对其行为便不应负刑事责任。而齐文认为，在行为人知道自己饮酒会陷入无责任能力状态而仍然饮酒的情况下，行为人对其在无责任能力状态下实施的行为就应当承担刑事责任。其原因何在呢？是如齐文所说，“原因行为前后心理联系是一致的，至少是推定为一致的”吗？显然不是，因为认为精神病人在精神正常时实施的行为与精神病发作时实施的行为之间有心理联系的观点在现代科学上是无法得到承认和证明的。那究竟为什么要让行为人对其病理性醉酒状态下实施的行为承担刑事责任呢？这仍然是原因自由行为理论所关心的问题。
综上可知，追究上述两种人在无责任能力或限制责任能力状态下实施的危害行为的刑事责任，从表面上看是违背了“责任能力与实行行为同时存在”的法理的，其当罚性的理论根据何在，是一个非常值得特别加以研究的问题，而并非如齐文所说“上述两类人之行为，皆可在现行刑法理论中找到合理的处罚根据，故不必牵强附会，南辕北辙地套用原因上自由行为理论。”齐文在论证时所列举的理由，实际上都回避了问题的实质，即只笼统地说其行为当罚，而没有论证为什么处罚无责任能力状态下实施的行为不违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则，显然其结论是武断和不科学的。
二、关于原因自由行为之主观罪过形式
（一）如何理解“故意、过失”
通说认为，原因自由行为是有刑事责任能力的行为人由于自己故意或过失的行为，导致自己陷入无责任能力的状态，并在此状态之中实施了符合犯罪构成的事实。（注：陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第174页。）德国刑法第323条a第1项也规定：“故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力之酩酊状态下实施犯罪行为的……”。（注：徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第183页。 ）这里都使用了“故意或过失”一词，学术界对此一般也不存异议。但齐文对“故意或过失”的提法加以质疑，认为“故意、过失”的使用不仅错误而且无必要。理由是：“原因上自由行为之原因设定行为，本无故意或过失之分。或者说，不能将行为人导致自己陷入无责任能力状态的行为的心理状态和罪过形式之间划等号。”“故意与过失这对刑法学上的概念，具有特定的含义”，不能将其不加区别地套用到现实生活中。如何看待这种观点呢？笔者认为：
第一，诚如齐文所言，故意、过失这对刑法学上的概念，有其特定含义，不能将行为人导致自己陷入无责任能力状态的行为的心理状态和罪过形式之间划等号。但在理解原因自由行为中的“故意、过失”时，并不存在如齐文所说的误解，反而是齐文自己误解了“故意、过失”的含义。因为在我国刑法中，故意、过失都是指对危害结果的心理态度而非对行为本身的心理态度，因此不存在判断陷入无责任能力行为本身有无故意或过失的问题。以齐文所举之例而言，躺在床上哺乳之母亲因入睡而使婴儿窒息死亡，其入睡无所谓故意、过失，但母亲在用乳房喂奶时，应当预见如果自行入睡而不将乳房移开婴儿口鼻，则婴儿有被窒息致死的危险。因此，基于这种预见而负有将乳房移开婴儿口鼻的义务。但其授乳之际未能警惕，不先将乳房移开婴儿口鼻，而竟然入睡，显然是违反注意义务的过失不作为犯罪。
第二，关于故意、过失，真正值得探讨的问题是：故意、过失是指设定原因自由行为的意思，还是指实施现实侵害行为时的罪过？对此，理论上有两种观点：其一，认为是指设定原因自由行为时的意思。如日本1974年改正刑法草案第17条的解说指出：“关于成立故意犯情形之规定，即以在精神障碍之状态，使发生相当于故意犯之构成要件之事实之意思，自行招致精神障碍，使发生基此状态所预期的事实时，负故意犯之责任；……所谓‘因过失’，系指就‘使发生犯罪事实’有过失之义。”（注：陈朴生著：《刑法专题研究》，三民书局1983年版，第289—290页。）根据此解说，原因自由行为的故意、过失， 乃是指基于自陷于精神障碍状态以前所存在的，使犯罪事实发生的故意或过失。其二，认为应具体分析加以确定。因为原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力两种情况。前者，其故意或过失，应以自陷于心神丧失状态以前所存在的对于危害结果的态度来确定。后者，则只能以行为人实施现实侵害行为时的故意过失来确定。（注：喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第70页。）笔者赞同后一种观点。
页:
[1]