2018关于“不知法律不免责”原则
内容摘要：在国外刑法理论中“不知法律不免责”是一条古老的规则，在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。但是，随着社会生活的日益复杂，这一规则面临着一些争论与问题。本文对国内外理论及实务界对这一规则的不同态度和理论依据进行了阐释，并结合我国的实际对“不知法律不免责”规则提出了质疑。关 键 词：法律错误，犯罪故意，违法性认识，地方性认识
一、历史沿革
“不知法律不免责”（Ignorantia juris non excusat ）是大陆法系和英美法系的一个虽然在法律上没有明确规定但在司法实践中被普遍遵循的原则。根据这一原则，历来的通说把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类，并认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。
“不知法律也不能免责”原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误，在13世纪的布莱克顿的教科书中，已承认其为抗辨理由；与此相对，关于法律认识错误，判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vanx案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辨理由。
任何一个法律原则的产生都同一定的历史背景相联系。“不知法律不免责”这个原则在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。中世纪的法律认为“行为人主观意图与惩罚无关，因为法律惩罚的是行为本身”，那时的法律尚未发现蓄意杀人与偶然杀人有不同之处。尽管今天的普通法比其源头安德鲁——德国氏族法来说已有许多进步，但“法律错误或不知不可辩护”这一规则仍然没有变化地流传到今天……然而，工业革命加快了历史前进的步伐，新的法律规范不断大量涌现，其中不少规范同千百年来依据共同习惯形成的道德观念联系不甚紧密。因此，在当今社会若不加区分地死守“不知法律不免责”这个原则，就可能导致与情理相悖离的现象。因而，在西方一些国家的司法实践，乃至于立法中出现了某些变通。在当代西方各国刑法之中，对法律错误可作辩护理由持最宽容政策的是德国刑法典第17条的规定：“如果行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识，那么，他就是无责任地行动的，如果他不能避免这种错误。如果行为人能够避免错误，那么，可以根据第49条第1款（该款为”特别的法律轻处根据“。——笔者注）轻处刑罚。”，在美国，一些例外的判例纷纷出现，特别是《模范刑法典》第204条第（3）项更是明文规定，“确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所规定的情形，可作为对基于其行为所生之罪的追溯的抗辩：（a）行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在，且在实行被追诉的行为时，其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时……”。
长期以来，我国刑法理论界普遍认同“不知法律不免责”的原则。而且，这一原则在司法实践中也一再被引用。然而，近年以来，开始有不少学者对这一原则提出了质疑。在立法上，关于刑法中错误问题，始终是我国刑事立法的空白点。据介绍，在刑法典制定过程中，曾于第22稿第17条规定：“对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚。”但在第33稿中却删掉了该条内容。1979年刑法典对事实错误和法律错误均未以法条的形式明文规定。一些学者在起草刑法修改理论案时，建议对事实错误加以规定，但未能被1997年刑法典所采纳。
二 相关的理论论述
“不知法律不免责”的原则之所以在理论界和实务界中占据主导地位，是因为许多理论在支持这个规则，该规则的存在维持着许多非常重要的社会利益。这些社会利益包括：协助司法活动、鼓励知识、遵守法律、保持司法规则的一致性。不得不指出的是，所有这些理论都太过于实际和功利。如果从个人利益的角度考虑，一个人只有当有意地实施他明知是犯罪的行为时才构成犯罪。现在，许多人对“法律错误不可辩护”这一规则持批评态度，采用该规则的功利性原因已受广泛的质疑。下面本文将对有关的论点作一下简要的介绍：
（一）一般性的理论探讨
1、国外学者的观点。英美刑法理论一般从三方面说明上述原则的根据：第一，具有责任能力的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：“具有辨别能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言，也是我国法律的格言。”第二，如果法律认识是免责事由，则被告人常常主张法律认识错误，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客观含义，法律是具有客观含义的规范，刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时，法律处于优先地位，故法律认识错误不是免责理由。大陆法系国家的学者也多从这几方面加以论述，此处不再赘述。
对“不知法律不免责”原则的主要反对理由是“惩罚一个遵守法律，认为自己行为合法的人是显然错误的”、“惩罚对象应当在主观上具有道德可责性”。由于在古代大多数犯罪行为本身就是罪恶的，所以以上对“法律错误不可辩护”的反对理由对古代意义不大，然而现代社会立法机关规定出许多“法定犯罪”，法律“预先假定人人都懂法律”就无论从事实上还是逻辑上都站不住脚。
2、我国学者的论述。我国有学者从实体法和程序法两方面来论证“不知法律不免责”原则的合理性。实体法方面的理由是：首先，刑法规范是以千百年来人们共同的社会实践、习惯和常识为基础的，因而这些规范可以推定为人所共知，“杀伤无辜”、“奸淫”、“偷盗”等等，即使不知法的人，也都知道这是不能容许的错误行为。其次，作为犯罪要件的罪过，其内容并不要求包含认识行为的违法性，因此不知法完全不影响罪过的成立。诉讼法方面的理由是，如果实体规范被推定为人所共知，诉讼上就会遇到许多困难，甚至无法执行实体法。假定被告说：“我不知道法律上规定这种行为是犯罪”。这句话无需进一步举证证明，因为他本人就是证据；但控告一方要进行反驳是很困难的，有时简直是不可能的。为了诉讼顺利进行，确立“不知法律不免责”这个前提是必要的。 有学者认为刑法规范具有两重性，并在此基础上论述“不知法律不免罪”原则：“……从概念上区分刑法的两重性具有重要的理论意义和实践意义，能够藉此进一步明确刑法功能的两个重要侧面：第一，要求社会成员普遍遵守的刑法规范，通常只需反映规范的表层内容——具体的行为方式以及同行为相联系的社会危害性，这是刑法制裁犯罪的社会生活基础。因此，法律只要求社会成员从一般社会准则和道德要求的层次上了解刑法的基本精神，并不要求行为人必须全面准确地把握犯罪的构成要件。‘不知法不为罪不得作为犯罪人免除刑事责任的理由’的刑法格言即源于此”。一种比较有中国特色的论据是认为我国目前有相当数量的法盲存在，在当前条件下，要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪，从而将法盲排除在故意犯罪之处，是不现实的，是脱离我国实际的。并认为“这种做法会鼓励人们不学法，不懂法，因为不懂法的人不承担刑事责任，懂法的人则会承担刑事责任，这显然不公平。”
与此针锋相对的是，部分学者认为：法律是规范人们行为的标准，是个人决定其作为或不作为的依据。知法而犯法的，表明行为人“对法有敌意”，国家便拥有对其进行处罚的依据。因此“不知法不为罪”不仅有其深厚的观念基础，而且有其法理依据。针对上述学者提出的我国目前存在相当数量的法盲，将法盲排除在故意犯罪之外不合我国国情的理由，冯军博士认为“法盲中的大多数在良心的看守下成为守法者，就是那些犯了法的法盲也有种种情形……对于法盲中那些由于教育环境的恶劣、物质生活的穷困等没能知法，不幸误犯了法律者，有什么理由不把他们排除在故意犯罪之外？” 针对有学者提出的不惩罚法盲会鼓励人们不学法、不懂法，惩罚知法者而放纵法盲不公平的理由，冯军认为“至于说要求有违法性认识，就会鼓励人们不学法，甚至会产生不公平，也是片面的看法。法是保障公民权利的，人们学法、知法、守法是为了保护自己……法本身的功能就是鼓励人们学法。为了保护自己，使自己不负刑事责任而不学法，只有那些卑劣的人才做得出来，倘若真有这样的人，不妨宽容他一次，待到下次再犯时，就完全有理由重重处罚他。知法犯法者应比不知而误犯者负担更重的责任，理所当然，有什么不公平的呢？要那些由于种种原因（其中也许有行为人自身的原因）没能知法的人，都承担刑事责任甚至是故意犯罪的刑事责任，实是过于苛酷了”。
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