2018死刑 程序之维
「内容提要」死刑正当程序的必要性在于防止错杀与滥杀。死刑的正当程序既要满足普通司法规则，又是一种特殊、烦琐与代价高昂的程序。中国现行的死刑司法，未能充分满足普通司法规则，缺乏正当程序所应有的特殊性，且过于简化而代价低廉，因而不符合正当程序的要求。为了有效地防止错杀与滥杀，最大限度地减少死刑的适用，中国的死刑司法应该从正当程序的要求出发，尽快实现程序的正当化。; 「关 键 词」死刑的正当程序/普通司法规则/死刑复核程序/死刑救济程序
; 任何废除死刑的主张的背后，必然蕴涵着对死刑的正当性的怀疑乃至否定。而对死刑的正当程序的诉求，则无疑以假定死刑正当为前提。因此，以一位坚定的死刑废止论者的身份（注：笔者于2000年在北京大学的演讲《死刑的德性》中提出死刑的道德上的正当性无法证明，由此得出了中国应该立即废除死刑的结论。（邱兴隆。比较刑法（第一卷） .北京：中国检察出版社，2001）此后，在2002年12月于湘潭举行的祖国大陆首次死刑问题国际研讨会上，笔者宣读了题为《死刑的效益之维》的论文，重申中国应该立即废除死刑。（邱兴隆。死刑的效益之维.法学家，2003，（2）。）而且，在此次研讨会上，笔者曾与作为死刑保留论的代表的陈兴良教授及陈忠林教授等展开了公开辩论。鉴此，笔者被作为中国死刑废止论的代表。），疾呼给死刑以正当程序，委实是一种无奈的选择。然而，从功利的角度来说，既然无奈于国家的杀人，那么，如果能有效地遏制国家错杀与滥杀人，也不失为一种现实的选择。
; 一、死刑为什么要有正当程序
; 所谓死刑的正当程序，简言之，就是国家以司法的形式杀人的必要手续。质言之，就 是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人而设置与实施的种种必要的程序。（注：这里所下的定义，更多的是注重死刑的正当程序的工具价值，而未考虑其自身的目的价值。）
; 死刑正当程序的必要性首先寓于作为死刑剥夺对象的生命的重要性之中。从自然意义上言之，生命是人活着的标识，是人从事一切活动的前提。从社会意义上来说，生命则是人的一切权利的载体。生命对于人的头等重要性，决定了生命是人至高无上的价值——假如不是厌倦了生命，我们不会自杀；假如没有充分而正当的理由，我们不会允许任何人杀人，我们更不会容忍任何人基于任何理由与原因而错杀与滥杀人，当然也不会容忍国家以死刑错杀与滥杀人。
; 死刑正当程序的必要性其次寓于人的生命的不可逆转性之中。人的生命只有一次，这 就决定了生命具有一旦失去即不复拥有的不可逆转性。（注：边沁认为，可逆性（亦译可撤消性）是刑罚所必备的基本特性之一，而死刑缺乏可逆转性则是死刑的弊端之一。（边沁。惩罚的一般原理.邱兴隆。比较刑法（第二卷）.北京：中国检察出版社，2004.3 39；边沁。死刑及其考察.邱兴隆。比较刑法（第一卷）.北京：中国检察出版社，20 01.113.）正由于在公平的上帝面前，人人都只平等地享有一次生命，我们才对生命倍加珍视——在认真对待自身的生命的同时，也认真对待他人的生命。生命的不可逆转性决定了错杀与滥杀的不可补救性。这便迫使我们在不得不杀人的同时，也不得不竭尽一切可能地避免错杀与滥杀，当然也迫使我们要求国家在适用死刑的过程中采取一切可以采取的措施避免错杀与滥杀。
; 死刑正当程序的必要性最终寓于错杀与滥杀的难以避免性之中。（注：边沁认为，死刑 的错判是难以避免的：“存在或者能够发挥任何能够确保法官不受伪证或者他自己的判断错误的误导的制度吗？不。”关于错判死刑的可能性，还可参见有关论著（[美]比多。 错判与死刑.邱兴隆。比较刑法（第一卷）.北京：中国检察出版社，2001.531-541）司法活动归根到底是人的活动。而人的活动必定既受人的意识与意志等主观因素的影响，又受人的认识与意志能力等客观因素的制约。受主观因素的影响，人的活动难免出现有意识的偏离，而受客观因素的制约，人的活动也难免出现无意识的错误。因此，只要是人的活动，错误便在所难免。自此，才有了“人非圣贤，孰能无过”之说。作为人的活动的死刑司法，自难例外。而死刑司法的错误，意味着错杀与滥杀无辜。这样一来，说错杀与滥杀无辜是死刑的不可避免的伴生物，并非危言耸听。
; 生命之于人的至高无上的价值以及生命的不可逆转性，决定了死刑的错杀与滥杀的代价是巨大的。就被错杀与滥杀者而言，错杀与滥杀意味着无辜的生命被国家没有理由地剥夺；就活着的人来说，错杀与滥杀意味着任何无辜的生命均有被国家无理剥夺的危险；而就国家而言，错杀与滥杀所带来的必然是人民对死刑乃至国家的正当性的怀疑，甚或使死刑乃至国家丧失民心，从而危及死刑乃至国家的生存基础。因此，就人民而言，即使承认死刑的正当性，也必然产生以正当程序避免死刑的错杀与滥杀的要求；而就国家而言，如果要让死刑的正当性不受怀疑，也必须通过正当程序来避免死刑的错杀与滥杀。
; 二、什么是死刑的正当程序
; 以上分析表明，凡是为避免错杀与滥杀所必要的程序，都是死刑的正当程序。然而， 什么样的程序以及哪些程序，是避免错杀与滥杀所必要的？对此，至少可以从如下维度来考察：
; （一）死刑的正当程序必须满足司法的普通规则
; 死刑的实施既然是一种司法活动，其便必须首先遵循司法的普通规则。这些普通规则，既包括通常所谓的刑事诉讼的基本原则，如：无罪推定、公开审判、一事不再理等等，也包括制约每一诉讼环节的所有具体规则与规定，如：排除非法证据、孤证不能定案、排除合理怀疑等。
; 之所以死刑司法必须首先满足司法的普通规则，是因为诸如此类的规则是刑事司法得 以正确实施的保障。如果说，在非死刑司法中，对这些规则的违背所可能造成的还只是刑及无辜的后果，那么，在死刑司法中，违背这些规则所可能导致的则是错杀与滥杀无辜的严重后果。因此，如果有关刑事司法的普通规则不能在立法上得到体认，在司法实践中得不到严格的贯彻，那么，所谓死刑的正当程序也就无从谈起。正因为如此，联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》才以第（4）项明文规定，只有当被指控的罪行是以排他的与另人信服的证据为根据时，始可判处死刑，，从而强调普通证据规则之于死刑的制约。
; （二）死刑的正当程序应当是一种特殊程序
; 满足司法的普通规则，只是死刑的正当程序的起码要求，但不是其全部要求。除此之外，死刑的正当程序还必须有某些特殊要求。因为生命的特殊性，决定了对生命必须有特殊的保护，遏制死刑的错杀与滥杀，也必须有大于防止普通错判的力度。在一定意义上说，正是死刑程序的不同于非死刑程序的特殊性赋予了死刑程序以正当性。通观国外流行的立法例与相关国际人权文件的规定，死刑程序不同于非死刑程序的特殊性表现在诸多方面，其中，最能突现死刑程序的正当性者，主要有如下三方面：
; 1.特殊的上诉程序
; 在非死刑案件的审理中，上诉程序的发动以被告人自愿提出上诉为前提。而在死刑案件的审理中，上诉程序的发动则不取决于被告人的意志，即无论被告人上诉与否，都无一例外地进入上诉程序。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（6）项关于“任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉全部成为强制性的”规定，以及该理事会1989/64号决议进一步提议就所有死罪案件提供强制性的上诉或复核，正是通过对死刑案件在上诉审方面的不同于非死刑案件的要求，体现了死刑案件在审判程序上的特殊性。
; 2.特殊的执行程序
; 在非死刑案件中，终审判决的宣告与生效是同步的，在判决的生效与执行之间，不存在额外的程序。相对而言，死刑案件在判决生效后、执行前，至少存在如下两方面的特殊的执行程序：
; 其一，为避免死刑判决的执行而加设救济程序。在死刑判决生效后，避免死刑实际执行的程序主要有赦免或者减刑。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（7）项规定的“任何被判死刑的人均有权寻求赦免或者减刑”，实际上赋予了被终审宣判死刑的人以请求变通死刑的权利，因而把旨在赦免或减轻死刑的救济程序作为避免错杀与减少死刑的执行的必经程序。
; 其二，为确保救济程序的贯彻而延缓生效的死刑判决的执行。避免死刑的实际执行的程序，无论是赦免还是减刑，都以对被判决死刑者暂不执行死刑为前提，因此，只要确立了赦免或者减轻程序，便必然衍生出为请求与批准赦免或者减轻死刑所必需的延缓死刑执行的程序。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（8）条规定的在“与赦免或判决的减轻有关的其他程序未决时，不得执行死刑”，便是把延缓执行死刑判决的执行视为死刑司法的不可或缺的程序。
; 3.特殊的律师帮助
; 获得律师帮助，是每一个犯罪嫌疑人与被告人的正当权利。然而，在非死刑案件中，受经济能力等的局限，犯罪嫌疑人或被告人往往无力获得有效的律师帮助。这种经济上的无能，往往构成放弃律师帮助权的原因，而国家也不必承担给弃权的犯罪嫌疑人或被告人提供律师帮助的义务。与此不同，在死刑案件中，在犯罪嫌疑人或被告人无力实现律师帮助的情况下，国家为防止错杀与滥杀，必须承担给犯罪嫌疑人或被告人提供充分的律师帮助的义务。因此，不因犯罪嫌疑人或被告人的无能而丧失有效的律师帮助，是死刑司法不同于非死刑司法的又一明显特征。这在联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（5）项以及该理事会1989/64号决议的有关规定中得到了再明显不过的体现。前者规定，“任何被怀疑或被控告犯了可适用死刑之罪的人都有权在诉讼的每一阶段取得充分的法律帮助”，后者则进一步要求“在诉讼的每一阶段提供高于在非死刑案件中所提供的保护的充分的律师帮助”。
; （三）死刑的正当程序是一种烦琐而代价高昂的程序
; 死刑程序还必然带有烦琐复杂、持续的时间长以及代价高昂的特点。
; 首先，正由于死刑程序既要满足普通的司法规则，又构成一种特殊的程序，因而具有 非死刑程序所不具有的其他额外的程序。相应地，死刑程序的烦琐与复杂程度远远大于非死刑程序。
; 其次，烦琐与复杂的程序，必然带来整个死刑案件处理过程的迟缓。姑且不说司法人员基于对错杀与滥杀的本能的担心而可能存在的慎重与犹豫等主观因素所导致的司法迟缓，仅就死刑司法本身必经非死刑司法所不具有的众多额外程序而言，其所耗费的时间也远多于非死刑司法。
; 最后，司法程序的运行，以巨大的人、财、物的投入为前提。而无论是人力、财力抑 或是物力的消耗，都与司法程序的难易程度及其持续时间成正比。死刑程序既然远比非死刑程序烦琐与复杂，而且，又远比非死刑程序持续的时间长，其对资源的消耗自然也远大于非死刑程序。因此，相对于非死刑程序，死刑正当程序的贯彻，必然以巨大的经济代价为前提。
; 三、中国的死刑程序正当吗
; 随着程序正义越来越受到关注，也随着人权观念的日益觉醒，当然，更随着与中国的死刑适用量大而存在的较大的错杀与滥杀的危险的存在与浮现，中国的死刑程序成为法律界乃至社会大众反思的对象。比照死刑正当程序的要求，中国的死刑程序的不正当性昭然若揭。扼要说明如下：
; （一）未能满足司法的普通规则
; 前文已述，正当的死刑程序必须首先满足司法的普通规则。然而，中国的现行死刑程序从设计到运行，均与普通司法规则相去甚远。主要表现如下：
; 1.公开审判原则没有得到切实贯彻
; 公开审判是刑事审判的一条基本原则。中国现行《刑事诉讼法》虽然对这一原则予以了确认，但事实上，这一原则无论是在非死刑案件还是在死刑案件的审理中，均只在初审中得到了贯彻。而在书面审已成惯例的二审阶段，包括死刑案件在内的几乎所有案件的审理，都反映出公开性的明显缺失。被告人即使被一审判处死刑，在二审阶段也难以对法官面陈异议与冤情，辩护人再有力的辩护也仅仅能付诸纸上，其当庭雄辩的感染力被完全遏制；尤其是，这样的二审缺乏必要的透明度，舆论、媒体与大众监督对之鞭长莫及。在这种让被告人死得不明不白的近似于暗箱操作的二审体制下，很难避免错杀与滥杀的发生。
;2.证据运用严重失范
; 中国现行《刑事诉讼法》虽然确认了严禁刑讯逼供等非法收集证据的原则，也要求证据的运用遵循确实、充分的标准，但是，近年相继曝光的杜培武、李化伟被错判死刑案，以及大量没有被曝光的死刑案件，暴露出中国死刑司法在证据运用上的严重失范。具体表现为非法证据得不到排除、案件事实不能排除合理怀疑与强迫被告人自证其罪等等。无论是杜培武案还是李化伟案，被告人明显地屈打成招的供词均堂而皇之地作为定罪的重要证据，暴露了死刑案件中非法证据得不到排除的恶疾；杜培武案中作为凶器的枪支下落不明，李化武杀死已有数月身孕的爱妻的动机不明，均足以引起对其杀人事实的重大怀疑；然而，他们均在这些重大合理怀疑没有得到排除的情况下被判处死刑，这又显现出排除合理怀疑标准在死刑案件中的无能为力。
; 3.一事不再理原则被侵越
; 一事不再理原则的基本意蕴在于，对于已做出生效判决的同一犯罪事实，在没有新的证据支持的前提下，不得进行重新审判。因此，对于被告人来说，终审判决是阻止其再受不利审判的一道屏障。然而，随着最高法院对刘涌案件的提审与不利改判，在死刑案件中，一事不再理原则被严重侵越。当然，侵越该原则的绝不只是最高法院，因为我们的审判监督程序本身在制度设计上存在着允许不利被告的再审的严重缺陷，从而埋下了侵越该规则的祸根。但是，最高法院对刘涌案的再审与不利改判，无疑树立了一个不好的先例。在一定意义上说，它宣告的不只是刘涌的死刑，同时也是一事不再理原则在中国的死刑！
; （二）死刑的特殊程序几成空白
; 1.死刑案件的上诉不具有自动性与强制性
; 按照中国现行《刑事诉讼法》的规定与中国的司法实践，死刑案件上诉程序的启动，以被告人的意志为转移。如果被告人不提出上诉，则死刑案件不自动进入上诉程序。在这里，死刑的正当程序所要求的死刑案件的上诉程序的自动性与强制性没有得到应有的反映。
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