2018德国 法人刑事责任关于述评
「内容提要」德国现行刑法典与判例对法人犯罪皆持否定态度，但学术界对法人有害行为追究刑事责任的观念也已得到广泛承认。本文通过探讨德国法律制度对法人处罚规定的得失，指出法人犯罪肯定论虽然日益受到重视，但在和刑法理论的调和上还有许多不完善之处。应在从正面肯定法人的犯罪能力的基础上，探讨合适有效的制裁体系。「英文摘要」Both the contemporary German criminal law and cases holda negative attitude to the legal person crime，but at thesame time the view of punishing the harmful action of legal personis widely accepted.Through studying the merits and defects; of the German laws on punishing the legal person， thisarticle points out that although the theory of admitting legal personcrime is gaining more and more; support， it; still; hasmany defects that are not consistent with the criminal law; theory.On the basis of admitting; the; criminal; ability; oflegal person， suitable and effecient punishment; system; should; be sought.
「关 键 词」德国/法人/刑事责任
German/legal person/criminal responsibility
「 正; 文 」
德国现行刑法典对法人犯罪及处罚明确持否定态度。刑法第14条中尽管规定了为他人利益的行为，（注：第十四条（代理行为）
（1）以下列身份
1.法人代表机构或其成员
2.股份公司有代表权的股东，或
3.他人的法定代表人
而为代理行为的，如法律规定以特定的个人身份、关系或情况（特定的个人特征）为刑罚基础，但代理人不具备此特征而被代理人具备时，则代理人的行为仍适用该法。
（2）受企业主或其他人
1.委托经营企业之一部，或
2.特别委托以自己的责任履行与企业主有关的义务。
根据委托而实施的行为，如法律以特定的个人特征为刑罚基础，但代理人不具备此特征而企业主具备时，则对代理人仍适用该法。对事业的规定与第一项的企业相同。受相应的委托从事公务的，比照第一款的规定处罚。
（3）产生代表权或委托关系的法律行为无效的， 仍适用第一款及第二款的规定。
以上译文参见徐久生译·德意志联邦共和国刑法典［Z］。北京：中国政法大学出版社，1991.）但通说认为， 它不过是扩张自然人行为人范围，是有关法人责任的规定，和法人的犯罪能力及法人处罚没有任何关系。学说上，尽管也有人主张法人具有责任能力和行为能力， 但仅限于少数说而已。判例也以对法人科处刑事处罚和德国的社会伦理责任及刑罚的观念相冲突为由，对法人犯罪持否定态度.但是， 随着企业等法人团体在德国社会中作用的增大，必须对法人有害社会的行为科处某种制裁的观点在德国已获得广泛的承认。在此，成为问题的是，第一，法人等团体自身是否能成为行为者？团体负责任的场合，该责任是团体自身的责任，还是他人的责任？若是替他人负责任，岂不是违反责任主义吗？第二，团体的行为和自然人行为人的行为，二者之间处于什么样的关系？第三，以同一行为为根据，对自然人和团体进行处罚，岂不是和禁止二重处罚、一事不再理的原则相矛盾吗？本文针对上述问题，试对德国刑法中的有关情况进行考察。
一、历史的展开
从经常引用的罗马法原则“法人不可能犯罪（; Societas delinquere non potest）”中可以看出，在当今的德国，对法人犯罪完全持否定态度。但是，刑事责任的对象仅限定于自然人的见解，并不能说是包括德国在内的大陆法系刑法的自然归结。德国直到18世纪为止，也是承认对地方自治体及基尔特等团体追究刑事责任的。但进入19世纪初，随着君权势力的增大，法人等团体的活动受到限制，对其科处刑罚的政治的、现实的必要性降低，加之在理论上受康德的将刑罚和道义责任相连接的刑事责任观的影响，否定法人的犯罪能力的见解逐渐占了上风.之后， 只有能承受道义谴责的自然人才是刑法的对象的见解处于支配地位。因此，到20世纪初，规定有对法人制裁的法规，已是寥寥可数。这种情况一直持续到“二战”结束之前。以下，按照通常的见解，以二战的结束为界，对德国法人刑事责任的展开情况作简要考察。
（一）至“二战”结束为止的法人责任论
在考察到20世纪为止的德国法人刑事责任论的历史展开时，不得不提到德意志帝国税法第393条。该法规定， 在法人履行业务的过程中违反了税法的规定时，可以对法人直接科处刑事处罚。而且，当此之际，不必确定自然人的刑事责任。但是，对这一规定，当初就有学者指出，其中存在对法人科处刑事责任的根据不甚明确的问题。当法定的犯罪构成要件中要求确定行为者的责任时，便不能适用这一规定，因此，它的适用范围便受到限制。之后，由于1939年的修改税法，删除了第396 条第5 款中所规定的基于责任的推定而处罚法人的推定构成要件的规定，从而使税法第393条的适用范围更加狭窄.
二战以前的德国，在法人的处罚上，仅限于以下两种情况：第一是对机关等他人的违反行为，以代位责任为根据，对法人科以秩序罚；第二是在对团体的机关科处罚金的场合，在执行该罚金之际，对法人科处补充责任，实施间接的刑事制裁。属于前者的规定有，1923年的卡特尔法第17条，1938年的外汇管理法第39条1项及1938年的外汇管理法第 74条的规定。属于后者的规定有，德意志帝国税法第416条及417条的规定.但是， 当时的学说以上述规定均是对法人业务主的刑罚法规的适用和作为德国刑法的根基的社会伦理责任概念及刑罚概念水火不相容为由，对上述规定持否定姿态。因此，一般认为，上述法人处罚规定，实际上是促进对法人组织的监督和对法人机关的管理为目的的“加重行政命令”而已。
简言之，德国在二战结束以前，对于法人的刑事责任问题，基本上持否定态度。究其原因，学者们认为主要有以下几点：首先，工业化并没有发展到引起大规模被害的程度；其次，企业等法人的社会影响没有现在这么强大；最后，由于德国选择了走全体主义国家的道路，法人便处于国家权力的直接支配之下，没有多大的自主活动权利等。
（二）“二战”之后的展开
改变对法人犯罪问题的消极态度，引起德国刑法学界对用刑法手段对法人进行对应的可能性和必要性展开讨论的是基于英美刑法的原则所制定的“占领刑法”的诸规定。特别是占领法制之下的卡特尔法及外汇管理法中，暗含有对法人也能像对自然人一样，科处刑事处罚的规定，因此，“占领刑法”在制定之初，便存在着在德国是否有效的问题。
对于这一点，判例在1953年的所谓“钢铁业者诉讼”的判决中，有条件地承认了法人的刑事责任.本案中， 对违反外汇条约的行为，是否应当按照柏林外汇法的规定，追究法人的刑事责任的问题成为争论的焦点。在一审中，法院否定了法人的刑事责任，宣告被告无罪。与此相对，联邦普通法院则肯定了法人的刑事责任，对被告宣告罚金 .但学者们认为，该判决不过是承认了当时实际实施的占领法的效力而已，并不表明法院肯定了法人处罚。还有联邦普通法院在同一判例中，再次确认了对法人科处刑罚和德国刑法不相容，也不符合在德国发展起来的社会伦理责任概念及刑罚概念。而且，联邦普通法院在别的判例中，认为一般不对法人科处刑罚。因此，在根据1954年的巴黎协定， 德国收回主权，占领法全部被废止之后，判例又恢复到了对法人刑事责任基本持否定态度的立场。在根据民事诉讼法第890 条的规定对法人所科处的罚款（ordnungsgeld）是否合宪的问题上，联邦宪法法院认为，法人处罚并非和德国法无缘，当法律主体上是法人时，刑法上的基本原则，也毫无例外地对其适用。这一见解，后来被作为肯定法人刑事责任的根据，经常被引用。但许多人认为，这一见解并不代表联邦宪法法院对法人处罚的基本态度，因此，法人处罚是否合宪的问题，并没有得到解决。
“二战”之后，在以经济领域为中心的广泛领域之内，企业等法人的影响力增强，对法人活动进行必要法律规制的呼声高涨。因此，德国考虑到和法人的基本原则相调和，也选择了为规制法人活动，完善包括法人制裁规定在内的法律制度。例如，在德国，作为对企业等法人的制裁，不是对犯罪的刑罚，而是通过对在伦理上属于中性的违反秩序行为科处行政罚款（秩序罚）的方式，对法人进行制裁，从而避免了解释论上的问题。在此所使用的违反秩序概念，被理解为缺乏传统刑事犯罪中的以法益侵害和伦理谴责为根据的违反秩序行为，属于在伦理上无可非议的“行政抗命（Verwaltung sungehorsam）”。由于犯罪行为和违反秩序行为的本质差异，对犯罪行为就要适用刑罚（Strafe），或者说，刑罚是犯罪行为的法律后果； 而对违反秩序的行为就只能适用罚款 （Geldbusse），也可以说，罚款作为对违反秩序行为的报应，属于“另一种法律后果”。德国的立法机关也以这种刑事犯罪和违反秩序的实质差别为根据，在经济刑法和附属刑法中规定了许多有关对法人的制裁。1968年，在修订1952年制定的违反秩序法的过程中，鉴于处罚法人的必要性和现行法规中法人处罚存在的客观性，各方都同意在违反秩序法中规范对法人的罚款规定，以适应法律和形势发展的需要。因此，德国的立法机关便在1968年的违反秩序法（Ordnung swidrigkei tengesetz）中完整地规定了对法人判处罚款的必要条件。另外，1960年之后，在欧洲一体化的过程中，为统一经济秩序，作为其一环，便开始制定在欧洲经济共同体范围之内适用的、规制经济活动的条约和法规。其中包括有以企业等业务主为对象的罚款规定。因此，现在的德国，规制以企业为中心的法人活动的法律有两种，即作为国内法的违反秩序法和作为欧盟的一员而必须遵守的欧盟法。
二、违反秩序法和欧盟竞争法的原理
（一）违反秩序法
1968年违反秩序法第26条中，设置了对法人等团体的处罚规定。其中所规定的对法人所科处的罚款，具有妥协的特征。按照该规定，一方面，法人从为其利益而活动的自然人的行为中获得经济上的利益；另一方面，当自然人为了法人利益实施不法行为而遭受不利处分时，法人却若无其事，袖手旁观，这显然是不公平的。有鉴于此，法律对法人规定了罚款。但是，作为违反秩序法的主要效果的罚款，又是以对人格的谴责为前提的（违反秩序法第1条），不能对法人直接适用。在此， 作为价值中立的“伴随效果”，（注：确定法人罚款这种处罚在法律效果方面仅仅具有“伴随效果”的性质。这一点，一方面是通过在立法中说明，在违反秩序法中规定的扩大为一般的法人处罚仍然只具有个人处罚的性质，法人不能直接从事违法犯罪活动，不可能成为实行犯。另一方面，明确说明对法人的处罚仅具有“伴随效果”的性质，这样在理论上便缓和了对处罚法人的批评。王世洲·德国经济犯罪与经济刑法研究［M］。北京：北京大学出版社，1999，105.）原则上，对法人适用罚款时，不是按照独立的罚款程序，而是按照对自然人的刑事罚款程序来进行的（非独立程序）。立法机关认为，这样便避免了和责任主义、禁止二重处罚、一事不再理等原则之间的冲突问题。
但是，1968年违反秩序法第26条的规定中因有如下问题，所以，该条所规定的对法人的罚款措施，并不能有效的防止法人的犯罪。首先，由于该条款将对法人科处罚款的要件即“连接行为（Anknuepfungstat）”（注：过去的理论强调的是法人不具有行为能力。法人的责任，其实就是法人代表的行为引起的责任。在这里，自然人个人的行为，作为连接行为，成为追究法人责任的基础，而不是法人本身的行为是追究法人责任的基础。王世洲·德国经济犯罪与经济刑法研究［M］。北京：北京大学出版社，1999，107.），限定为有代表权的机关等的犯罪及违反秩序的行为，因此，不属于法人机关成员但被赋予了实质权限的人，便可回避本条的适用。对此问题，有提案认为，应当将第26条的规定扩展适用于在法人的“管理领域”中活动的所有自然人的行为。其次，在实际的调查中，许多场合下，难以特定作为对法人科以罚款的前提条件的自然人行为人。对于这一问题，有提案认为，只要能确认有团体干部实行了行为就可适用本条的规定.
针对上述问题和解决方法的提案，德国于1975年便对违反秩序法作了修改，将第26条的内容挪到了第30条之中，但在实质内容上没有作任何修改。1986年实施的第二次经济犯罪对策法中，在对程序法和实体刑法均作修改的同时，还对科处法人团体罚金的违反秩序法第30条作了修改。修改的主要内容如下：第一，删除了“伴随效果”一语，而且，为表示中立价值和非独立程序而使用的“伴随行为”一词，也由于实际的和程序上的理由而被删除。第二，将罚款的最高限额提高了10倍，规定在法人故意犯罪的场合可以科处100万马克以下的罚款， 在法人过失犯罪的场合可以科处50万马克以下的罚款。第三，扩大了根据独立程序，对法人团体科处罚款的可能性。即根据同条第4款的规定， 只要能确定机关中有人实行了犯罪或违反秩序的行为，即便不能特定该人是谁，或者对该实施犯罪或违反秩序行为的个人不提起公诉，或停止追诉，或免除处罚，也仍能独立地对团体科处罚款。但是，扩大实行“连接行为”的自然人范围的提案则没有被采纳。其理由是，所谓“在管理领域的活动”的界限不明确，作为连接行为，仅凭违反秩序法第130 条所规定的机关等的监督义务的违反就足以认定了，因此，不会产生法律上的漏洞。本次修改，是为了纠正在工厂、企业领域的犯罪中，由于对违反秩序的罚款有时比刑事犯罪的场合还要高而产生的犯罪和违反秩序之间的不均衡而进行的。但是，这种修改并没有解决对法人团体罚款的理论问题。虽说删除了伴随效果一语，但并不意味着认可了法人团体的行为人的性质，反而，使明确其理论基础的必要性的问题更加突出.
以下，试对1987年重新公布的德国违反秩序法第30条中所规定的法人罚款制度及其评价作简要介绍。
第一、对团体的罚款的目的，是为了剥夺因自然人为了法人等团体的利益，实施犯罪或违反秩序的行为，带给法人团体的财产性利益。据此，以防止团体的违法行为。在其背后，也有若不对法人施加制裁，便会使法人处于比自然人优越的地位的考虑在起作用.
第二、对团体科处罚款的要件是，（1 ）任何人作为①法人代表机构的代表或者该机关的成员，②非法人机构的领导人或领导成员，③合伙商业公司有代表权的股东，或者④法人或在②③中提到的人合团体的总代表或处在领导地位的代理人或商业代表，（2 ）因而违反法人或者人合团体承担的义务，（3 ）或者使法人或人合团体获得或将获得不法利益（违反秩序法第30条第1款）。
上述（1）要件中的犯罪行为及违反秩序的行为， 必须是由有代表的机关成员所施行的，或者说，该行为必须是能够看作为法人自身行为的行为。因此，仅代表法人事务所的支配人，或没有权利能力的社团的特别代理人的行为算不上这种行为。还有该行为必须是合乎法人目的的事业活动范围内的行为。因此，和事业活动无关的私人行为必须除外。但是，该行为只要是为了法人的利益的活动就够了，不要求是具体交代的任务范围内的行为。但是，作为法人机关的行为，必须是基于责任而实行的。之所以能将机关的行为归属于无责任能力的法人，是因为作为机关的自然人实行了有责任的行为。这样，就避免了和责任主义之间的冲突.
上述（2）要件中所谓对法人规定的义务， 一个是行政法规以法人等为对象而规定的与法人事业有关的义务，另一个是以一般性的禁止或命令形式对一般人所规定的义务，还有一个是监督义务。违反秩序法第130条统一规定了事业主的违反监督义务的责任. 在自然人业务主违反监督义务的场合，根据本法第130条第1款，考虑企业的经济实力等科处罚款。法人等的机关违反监督义务的场合，根据本法第130条第2款第2项科处罚款，但在法人等的场合，仅对机关施加制裁是不公正的，因此，法人等在其机关违反监督义务的场合，可以对法人等科处罚款。据此，在违反行为即便是由机关以下的从业人员所实行的场合也能对法人科处罚款，因此，违反监督义务便成了重要的“连接行为”。
上述（3）要件中的所谓利益， 是指法人等从机关的违反行为中所获得的财产性利益。在机关的违反行为和法人等的事业活动领域之间，必须存在内部关系，但在（1）的场合，业务关联性较为松散也可。 机关是否曾意图获利，并不以现实地获得了利益为标准。在财产性利益中是包括间接性利益，还是仅限于直接利益方面，存在对立。
第三、罚款的算定。在计算对团体所科处的罚款时，应当考虑犯罪或违反秩序行为的不法内容及其社会意义，而行为人的责任并不重要。因此，即便在行为人的责任很轻的场合，也可对法人处以高额的罚款。又，根据秩序违反法第30条第3款，第17条第4款的规定，罚款是超过违法行为所得的处罚，因此，在有的场合下，罚款有可能超过100万马克。另外，在已对法人等科处了罚款时，再不得基于同一行为，对法人进行追缴（违反秩序法第30条第5款）。
第四、对团体科处罚款程序的管辖权，在机关等的连接行为是违反秩序行为的场合，对该违反秩序的行为科处制裁的是行政机关。当连接行为是犯罪的场合，便由检察官提起诉讼，由法院决定是否处以罚款。在检察官对机关等的犯罪行为决定不起诉，或停止已经开始的程序，或免除刑罚的场合，便适用独立的程序（违反秩序法第30条第4款）。 在连接行为是犯罪的场合，对法人罚金具有管辖权的，在免除刑罚时是和对机关的诉讼程序有关的法院；在停止诉讼时是主管的行政机关；在不起诉时是该事件被移送的行政机关。因此，以违反秩序事态为理由而开始的程序，不面向特定的人，在将程序固定于特定机构并不充分时，能够采取独立的程序。在违反秩序法第130条所规定的监督义务时， 企业内部的组织缺陷成为原因，不能具体确定哪一个机关具有采取监督措施权限的场合，因为可以说所有的机关成员都具有责任，因此，即便在不能特定行为人时，也能对法人等科处罚款。
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