2018教唆犯 概念和成立要件问题研究
「内容提要」国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。我国立法规定，也为我国大多数学者所赞同的教唆犯概念是：教唆犯是教唆他人犯罪的人。两个成立要件是：主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。「关 键 词」教唆犯/犯罪构成/成立要件
「 正; 文 」
一、外国关于教唆犯的概念和成立要件的看法
一般而论，国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。如认为，教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人实行犯罪的人。（注：马克昌等主编：《刑法学全书》，659页，上海科学文献出版社，1993. ）德国刑法典第26条规定：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯。”与此概念相联系，教唆犯的成立条件有二：（1）教唆他人， 包括主观上有教唆的故意，客观上有教唆的行为；（2）至于实行犯罪，即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪，并且实行犯罪时，才成立教唆犯。（注：马克昌等主编：《刑法学全书》，659页， 上海科学文献出版社，1993.）日本刑法学界基本上也是持这种看法，如木村龟二主编的《刑法学词典》对教唆犯的解释是：“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。……为了认定教唆犯，一定须有两个要件：一是使他人产生犯罪决意，二是相对人因此而现实地实施犯罪。”
近代以来，部分外国学者从共犯独立性说立场出发，认为教唆行为本身应独立构成犯罪，无异于是正犯行为，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为，都应受同样的处理。但这些学者并没有直接给出教唆犯的概念，立法上体现共犯独立性说立场的有挪威刑法典和格陵兰刑法典，如后者第3条规定：“以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者， 本法典适用之。”
英美国家规定的教唆犯有一定特殊性，是将犯罪教唆作为其三种不完善罪之一来规定的（另两种是犯罪未遂和犯罪共谋）。例如在美国，所谓“犯罪教唆（sobicitation）”，是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为；教唆罪的构成，只要求行为人有教唆他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪，有了教唆行为就构成既遂罪。（注：储槐植：《美国刑法》（第2版），146页，北京大学出版社，1996.）可见，美国规定的教唆犯带有强烈的独立性说的色彩。
二、我国关于教唆犯的概念和成立要件的看法
综观国内出版的有关论著，对教唆犯概念的表述，以下几种比较典型：（1）所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、 怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。（注：魏家克：《略论教唆犯》，载《中国政法大学学报》，1983（2）。）（2）教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。（注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，94页，中国政法大学出版社，1987.）（3 ）教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。（4）教唆犯是教唆他人犯罪的人。（5）教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。（注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986（3）。）
以上几种表述中，第4种是我国立法所直接规定的， 也是我国大多数学者和实际工作者所赞同的教唆犯概念。我们认为第4 种表述是比较科学的，关键是要正确理解其含义。“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思。因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人；其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”。同时，第一种观点将被教唆人的思想状况明确标示出来的作法值得借鉴，即“他人”还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的人。至于“犯罪”，是指我国刑法分则规定的具体的罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为或者悖德行为。当然，教唆犯在主观上只能出于故意。据此，我们认为可将教唆犯概念进一步细化为：教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。至于教唆的具体方式方法、是否引起被教唆人实行犯罪的意图、是否实际地致使他人犯罪等，就不必在教唆犯概念中展开论述，这也是概念定义言简意赅的要求。
关于教唆犯的成立要件。我国大陆刑法学者多数认为，教唆犯的成立要件有二：主观方面必须有教唆犯罪的故意；客观方面必须有教唆犯罪的行为。对此可简称为二要件说（注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，94页，中国政法大学出版社，1987.）。除二要件说以外，还有学者持三要件说、四要件说。例如，张明楷认为，教唆犯的成立要件有三个：一是就教唆对象而言，必须是教唆达到法定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯（而成立间接正犯）；二是就客观方面而言，必须有教唆他人犯罪的行为即教唆行为；三是就主观方面而言，必须有教唆故意。（注：张明楷：《刑法学》（上），304页，法律出版社，1997.）李希慧认为， 教唆犯的成立要件应该是四个，即除了主观方面和客观方面的要件外，还有教唆犯的主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是，已满16周岁具有刑事责任能力的人可以构成任何罪的教唆犯，已满14周岁不满16周岁具有刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯。教唆犯的对象要件，首先必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不能构成教唆犯而只能构成间接正犯；其次必须是没有犯意的人，否则也不能构成教唆犯而只能构成帮助犯；教唆犯的对象可以是特定的也可以是不特定的。（注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986（3）。）
我们认为，研究教唆犯的成立要件，必须结合教唆犯的性质、概念以及具体的法律规定进行。从教唆犯二重性说的立场出发，结合我国刑法第29条第1款和第2款对教唆犯概念等的规定，以及我国刑法总则对“犯罪和刑事责任”、“共同犯罪”，以及刑法分则对教唆型犯罪、煽动型犯罪、引诱型犯罪的规定，我们认为教唆犯的成立要件应有两个：（1）主观方面必须有教唆他人犯罪的故意；（2）客观方面必须有教唆他人犯罪的行为，且被教唆者须有刑事责任能力，并且原无特定的犯罪意思或决心。至于被教唆人是否特定、被教唆人的犯意是否产生或者是否实施犯罪、教唆犯本人是否参加实行行为等，都不影响教唆犯的成立，因而不能成为教唆犯的成立条件；教唆犯在主体上并没有特殊要求，属于一般主体，没有必要再将其作为教唆犯的成立要件。部分学者认为，教唆犯所教唆的对象必须是特定的一人或数人，否则不能构成教唆犯。这种看法不全面，可以下面的案例来说明：某甲出于报复社会的动机，意图挑起多人犯意盗抢一储蓄所钱财，遂将一张精心制作的大字报贴在外来民工、过往行人集中的十字路口，该大字报的内容主要是煽动、教唆、引诱人们去盗窃附近一家储蓄所钱财，并且大字报中还揭示了钱财存放的位置和大致数目等内容，结果果然有人因受大字报刺激而盗窃该储蓄所。该案例中，被教唆人并不是特定的，但某甲显然应构成教唆犯。当然，如果大字报的内容是煽动分裂国家，则直接构成煽动型犯罪（即煽动分裂国家罪）。可见，教唆犯与《刑法》分则规定的煽动犯、教唆罪犯、引诱犯的区别，主要是由教唆（广义）的具体内容来决定，其次是被教唆（广义）的人是否可以不问其刑事责任能力、意志自由以及原先有无特定的犯罪意志等等因素的不同。
下面详细分析一下教唆犯的两个成立要件：
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