2018沉默权和禁止刑讯逼供
沉默权在近年来倍受我国学术界关注，仅去年以来，在学术刊物上发表的有关沉默权的论文，就不下10篇。当然，我国学术界讨论的沉默权与《公民权利和政治权利国际公约》第14条所规定的“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”的权利并不完全相同。但也并不具有实质性的差异。确实，如果享有不被强迫提供不利于自己的证言（包括其他证据）或强迫承认犯罪的权利，那么，沉默权就是这种权利的一种简洁表述。由于刑事诉讼中进行刑讯逼供的主要动机是强迫被审讯之人作不利于他自己的证言或强迫其承认犯罪，因此，探讨沉默权与禁止刑讯逼供的关系是有意义的。一、沉默权的含义
（一）沉默权的内容
沉默权是指被刑事追诉之人对刑事指控保持沉默的权利。这项权利在有关的国际文件和一些国家的法律规定中，通常被表述为：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”沉默作为一种权利，意味着在保持沉默和予以回答（包括供述或辩解）这两种选择中，被刑事追究之人有选择的自由。沉默权的核心内容普遍认为包括三项：第一，被刑事追诉之人对刑事警察或司法人员的讯问有权保持沉默，或者说，有权不予回答，而沉默本身不得视为承认有罪或作为有罪的证据；第二，不得强迫被刑事追诉之人回答讯问，强迫回答讯问不仅是一种违法行为，而且，如果强迫的方式是刑讯，还是一种严重的犯罪；第三，如果被刑事追诉之人的供述系因为强迫，则该供述不得作为对他不利的证据。
从沉默权的这些核心内容中还可以引伸出一系列的派生内容。这些派生的内容，对沉默权具有保障作用，因此，有的人，甚至有的国家的法律，将其作为沉默权的一部分内容。如律师介入审讯，在审讯时由律师为被刑事追诉之人提供法律帮助，使审讯者难以强迫被审讯者回答讯问，就是保障沉默权的重要方式，以致于可以将其视为沉默权的一项内容。显然，强迫（尤其是以刑讯的方式）回答讯问，一般均不会在有见证人在场的时候发生，尤其很少在有法律专业知识的律师在场的时候发生，因此，把律师介入审讯作为沉默权的一项内容，确有必要。又如，被审讯之人因为强迫所作的供述，不仅不能作为对他不利的证据，而且，由于其供述而获取的其他证据也不得作为对其不利的证据，也被认为是沉默权的一项内容。在许多刑事案件中，强迫审讯之人回答问题，不仅是为了获得其自认有罪的供述，而且往往是为了获得诸如犯罪工具、赃物等其他证据，因此，如果将这些通过非法审讯获得的证据象强迫自认有罪的供述一样予以排除，侵犯沉默权的现象将会得到有效的遏制。因此，将其作为沉默权的内容，也是有理由的。
要全面例举与沉默权相关的所有这些权利，仅用简短的篇幅是不可能的。但通过上述两项例举，已经足以说明沉默权的内容并不仅限于“沉默”的字面含义。因此，对沉默权的研究需要将其置于更为广泛的背景之下。
沉默权作为一个法律概念，从某种意义上说，是对法律的各种相应规定所作的一种概括。因此，在法律的相应规定发生变化时，沉默权的概念也会发生相应的改变。迄今为止，有关沉默权的法律规定，在一些国家中确实发生了某些变化。例如，沉默权的发源地英国出现了对沉默权予以一定限制的法律规定；而在强调沉默权对保护刑事被告人权利具有十分重要意义的美国，也出现了限制沉默权的某些迹象。然而，这些变化并未对沉默权的核心内容产生实质性影响。因此，沉默权的这些核心内容仍然是沉默权这个法律概念的基础。
（二）沉默权的性质
沉默权是被刑事追诉之人的一项基本诉讼权利。这项诉讼权利与辩护权等诉讼权利均是以无罪推定原则为基础而确立的诉讼权利，并且，沉默权与其他诉讼权利也有着密切的联系。
无罪推定原则是相对于有罪推定原则而提出的一项诉讼原则。根据无罪推定原则任何人在被法院经过正当程序审判并被确定有罪以前，应当推定其无罪。基于这种推定，任何被刑事指控的人，均享有辩护权，而且，证实其犯罪的责任由控方承担。根据这种证明责任的确定，被刑事指控的人没有义务证明自己无罪，更没有义务受强迫以证明自己有罪。根据刑事诉讼的基本原理和各国刑事诉讼法律的规定，无罪推定原则已经成为现代的刑事诉讼制度的一项基本标志。而沉默权正是从无罪推定原则引伸而来的。
现代刑事诉讼制度与古代的刑事诉讼制度的本质区别在于，现代的刑事诉讼制度确立并注重被刑事追诉之人的各项诉讼权利及其保障。在实行有罪推定的刑事诉讼制度中，被刑事追诉之人只是诉讼的客体，毫无诉讼权利可言。在有罪推定原则之下，被刑事指控之人首先被推定为有罪之人，因此，证明其无罪就是他的一项基本义务，而司法机关使之承认有罪，甚至不惜动用拷打等野蛮、残酷的方法迫使其承认。从这个意义上说，沉默权的有无是刑事诉讼制度是否实行无罪推定原则的一个基本标志。
现代刑事诉讼制度根据无罪推定原则所确立的一系列诉讼权利是统一的整体，在各项不同的诉讼权利之间存在着有机的联系，共同体现了无罪推定原则的基本精神，反映现代刑事司法的科学、公正、文明和人道的基本要求。在这一系列诉讼权利中，沉默权居于核心的地位。没有沉默权，指控犯罪的举证责任由控诉方承担，被告人的辩护是一项权利而非义务，就将成为抽象而非现实的内容。刑事诉讼中严禁刑讯逼供，被刑事追诉之人不受非法肉体和精神折磨的各项权利也将不复存在。对此，后文还将予以具体说明。
（三）沉默权的对立面
对沉默权内容和性质的全面理解仅从正面描述是不够的，还需要从其对立一面的情况作进一步的说明。沉默权的对立面最典型的表现是刑讯逼供，即采用拷打等强迫被审讯之人的手段使其认罪或提供证据证明自己有罪或无罪。虽然，古代曾经发生过的刑讯和现代正在发生着的刑讯会有许多区别（例如，古代的刑讯主要是为了迫使认罪，以使定罪能以“认罪”作为确凿而充分的证据；而现代的刑讯则主要是为了使其提供相应的证据或证据线索，以破获案件，而“认罪”本身却可能并不是定罪的根据），但其本质却是一致的。因为刑讯逼供而使被刑事指控之人最终定罪，反映了刑事诉讼制度的野蛮、残酷和不人道，并且，违反了诉讼的科学性。以拷打等造成肉体和精神折磨的方式进行讯问，其野蛮、残酷和不人道勿需说明，而其不科学性也早已为人所知。不论是在古代还是在现代的刑事诉讼中，被告人翻供均是经常发生的，而翻供又往往是因为原来的认罪供述是由于刑讯。而翻供又使得认定其前后不一致的供述产生了困难，认定其中的任何一种供述，往往会有根据不充分的问题。不仅如此，依据刑讯逼供而得到的证据对被告人认定有罪所导致的冤假错案，不论是历史还是现实，比比皆是。因此，刑讯逼供不仅不是获得案件客观真相的科学手段，而且，是导致冤假错案的罪魁祸首。虽然，从抽象的意义上说，没有沉默权并不一定就必然会出现刑讯逼供，但刑讯逼供却必然会导致沉默权的消失，其他诸项诉讼权利的“沉默”。
二、为什么要规定沉默权
从刑事诉讼的历史来看，沉默权并不是一项自古就有的权利，相反，在古代的刑事诉讼法律和司法实践中，却充满着如何让被刑事追诉之人开口招供的规定和案例。例如，在中国的封建社会的历朝法律中，刑讯逼供以使被告人招供均被明确肯定。秦汉有搒掠之设，至隋唐时，虽对刑讯有所限制，但也只是在肯定刑讯的前提下的限制。《唐律·断狱上》规定，讯囚“必先以情，审察辞理”后，在“反复考验犹未能决”时才能进行拷讯；而根据唐朝的《狱官令》，拷囚每一次必须相距 20天；并且，《唐律·断狱上》还规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百；杖罪以下，不得过所犯之数，拷满不承，取保放之”。虽然，唐律也规定有可以不予刑讯的情况，即“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之…并不核拷。”但这非通例，而通例则如清代的法律所明文规定的“断罪必取输服供词”。
近代以前的西方国家的情况也与中国古代社会大体相同。根据意大利的贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，“为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱――我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。”
从历史来看，沉默权这项诉讼权利，如同任何其他权利一样，并非因“天赋”而产生，而是随着社会历史的发展而产生并发生变化。沉默权源于对刑讯逼供予以禁止的需要，成于将被刑事追诉之人视为权利主体的时期。
沉默权的确定源于英国。这一权利在观念上源于古老的英国谚语：“任何人无义务控告自己”。美国宪法第5修正案（1791）规定：“任何人不得在任何刑事案件中被强制作为反对自己之证人。”而沉默权在世界范围内产生广泛影响，则是在二十世纪六十年代美国最高法院所肯定的“米兰达规则”和1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》以后。
沉默权从无到有，从在个别国家确定到为世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在这些原因中，有两个主要原因。一是被刑事追诉之人诉讼主体地位的确定；二是科学技术在刑事诉讼中的广泛运用。在古代的刑事诉讼中，由于实行有罪推定原则，刑事被告人只是诉讼的客体，审讯的对象，因此，只有回答讯问的义务，而无任何诉讼的权利可言，其不享有沉默权不难理解。并且，当时的刑事证据制度由于受到认识水平和能力的限制，对案件中的各种证据，诸如物证、书证、鉴定结论等在现代看来是常见的证据缺乏科学的认识，因此，将被告人的口供作为证据之王，视为侦破案件和对被告人定罪的最主要的证据，为了获得这种证据，以刑讯等在现代看来不择手段的野蛮而又残酷的方式获取口供，也就很容易理解。
让被刑事追诉之人开口说话，尤其说出案件的实际情况，使司法人员能够获知案件的真相，当然是有根据的。被刑事追诉之人自己是否犯罪，在缺乏其他证据的时候，确实往往只有他自己才知道，因此，由他来说明他是否犯罪，提出辩解的意见和理由或予以招认，就是司法人员获知案件真相的最直接的方法。当然，这种观念不仅是古代的司法人员所具有的一种认识，而且在现代社会中也有许多人对此确信不疑。因此，获取口供就成为这些人侦破案件的主要方法，而刑讯逼供等非法取证手段也因此常常发生在案件的侦查阶段。
然而，将口供视为证据之王，以刑讯这等野蛮而残酷的方法千方百计地获取口供，也存在古代的有识之士早已知道的弊病，即无罪之人如若经受不住刑讯，则会承认一切自己从未实施过的犯罪。所谓“刀锥之下，何求不得”。另一方面，有罪之人如果能够抵受得住刑讯，则将对其无可奈何。正如贝卡里亚所说，刑讯“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。
需要说明的是，刑讯逼供虽然常常导致冤假错案，但却并不意味着只会导致冤假错案。否则，实行有罪推定的古代刑事诉讼实践中，就只存在冤假错案了。这当然不符合历史。因此，即使从现代的角度来说，如果以刑讯只会导致冤假错案来反对刑讯，进而主张确定沉默权，理由也是不够充分的。在我看来，充分的理由在于：赋予被刑事追诉之人以沉默权，禁止以刑讯等野蛮、残酷的方法获取口供，不仅是为了减少冤假错案，更为重要的是，为了将被刑事追诉之人作为诉讼的主体，而不是将其作为诉讼的客体，使刑事司法制度趋向文明、人道。这正是现代的无罪推定与古代的有罪推定最本质的区别之一。任何国家和时代的刑事诉讼制度都不可能以使罪犯逃避刑事追诉为宗旨确定各项程序和原则，而会以有利于揭露、证实和惩罚犯罪作为其一个基本的目的。现代的以无罪推定原则为基础的刑事诉讼制度，所强调的是反对以不择手段的方式来实现揭露、证实和惩罚犯罪的目的，强调司法机关在刑事诉讼中的活动科学、文明和规范。
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