2018浅谈刑法中贪污罪的若干问题
摘要：贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪在1979年刑法中隶属于分则第五章侵犯财产罪，而在1997年刑法中则单列为分则第九章贪污贿赂罪的核心内容。贪污罪位置的变更，标志着贪污罪在刑法中的地位越来越重要，而且在我国目前的职务犯罪中也是发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法司法解释对该罪名作了明确的界定和解释，但是对贪污罪的认定还存在不少的问题。下面结合学过的知识与平时积累提出一些粗浅的看法。关键词：贪污罪；国家机关工作人员；从事公务、贪污罪既遂与未遂
一、关于贪污罪的主体
《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，此称之为纯国家机关工作人员。
相对于这种纯国家机关工作人员来说就出现了准国家机关工作人员。根据有关立法解释，司法解释的规定大体分为四种情况：1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。2、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。3、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。4、在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员认定。
所谓委派是指委派或派遣，即一个单位任命某人到另一单位担任一定职务。其形式如任命、指派、提名、批准等。其有如下共同特点：①委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位。②被委派的人是否具有国家工作人员的身份没有限制。③被委派的单位是非国有单位（即非国有公司、企业、事业单位、社会团体）。④被委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务。⑤委派的手续法律未做统一的规定，但为了明确个人与国有单位是否存在委派关系，一般应当有书面文件证明。
（三）其他依照法律从事公务人员
2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）指出：《刑法第93条第二款规定的》“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是一定条件下行使国家管理职能；二是依照法律从事公务。具体包括：①依法履行审判职责的各级人民代表大会代表。②依法履行审判职责的人民陪审员。③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。④其他由法律授权从事公务的人员。
二、贪污罪中利用职务上便利的理解
贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的合法条件，而不是利用职权无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的便利。
“两高”1985年发布的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答试行》指出：“利用职务上的便利，是指国家工作人员，集体经济组织工作人员或前述其他受委托从事公务的人员，利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件。”其包括三种情形：①主管。所谓主管是指审查、批准、调拨、安排、使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。②管理。也有人称之为保管。一般指负责保护、保管具体财务的职权。管理和主管区区别在于，主管者对财物具有支配权，它可以合法的改变或指定财物的用途与去向，而管理等特定职权。③经手。是指因执行职务而有领取或发出财物的职权。经手与管理二者的区别在于，管理是对财物直接保管的职权，经手则对财政无直接管理的职权。
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