2018赌博罪的法益求证（82）
[摘要] 我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。站在方法论法益概念的立场上，赌博罪有其保护的法益，但是站在刑事政策的法益概念的立场上，赌博罪并不存在应该和值得动用刑法保护的某种生活利益。在目前的国情条件下，对赌博罪应实行事实上的非犯罪化。[关键词] 赌博罪保护法益非犯罪化
我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。1979年《刑法》第168条规定的赌博罪有“聚众赌博”和“以赌博为业”两种犯罪形式；1997年《刑法》在赌博罪的罪状中增加了“开设赌场”的规定，即：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；2006年6月29日公布施行的《刑法修正案》（六）第十八条又提高了赌博罪的法定刑，规定开设赌场情节严重时，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
然而，刑法是一种“必要的恶”，这种“必要的恶”是用来遏制犯罪的，因此其程度甚至比犯罪的恶更为严重。“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人烙印，这一切令人难以忍受。”1在现代实质法治国家的理念下，立法者的立法活动绝不可能是恣意的。立法者在将某个行为规定为犯罪时，首先要考虑的是有需要用刑法保护的利益存在。这个利益就是法益。如果立法者将某种行为规定为犯罪，却找不到这种行为侵犯了什么法益，那这种立法就是违背了作为立法指导原则的法益保护主义，并且也从根本上违背了宪法。求证赌博罪的法益，就是探讨和分析现有关于赌博罪的立法的正当性。
一、 法益及赌博罪法益
法益是指法所保护的利益，刑法上的法益即刑法所保护的利益。法益可分为方法论的法益概念和刑事政策的法益概念，“方法论的法益概念强调的只是作为刑法解释的指导理念的法益概念；而刑事政策的法益概念强调的是对刑事立法起限定作用的法益概念。”1方法论的法益概念认为法益是从实定的罪刑规范中经由解释而得出的，它产生于现有的罪刑规范，因此，刑法规范是可能拟制某种“法益”的；刑事政策的法益概念是刑事政策上的法益观念，是先于实定法而存在的生活利益，它的意义在于能够说明是否有某种法益需要刑法给予保护。
法益的这一分类是本文的立论基础。如本文第二部分所论，关于赌博罪的保护法益，理论上有不同的观点，但这些都是站在方法论的法益概念的立场上的争议。站在刑事政策的立场上，这些为赌博罪所保护的生活利益是否应当和值得动用刑法，换句话说，将这些生活利益作为赌博罪的保护法益是否存在充分的理由，却不无疑问。正是站在刑事政策的法益概念的立场上，本文展开了以下论述。
二、 关于赌博罪法益的观点
赌博行为侵犯了什么法益？理论上对这一问题的回答并不一致，主要有以下几种观点：（1）有学者认为本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序或者社会治安管理秩序。2（2）有学者认为：由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。3（3）还有学者认为本罪侵犯的客体是社会公共秩序。赌博罪不仅腐蚀人们的思想，还妨害了社会道德秩序，即社会风尚，表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引起各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪，影响安定团结。1
在日本和我国台湾地区，一般认为赌博罪所侵害的是社会的安全与善良风俗。具体而言，赌博罪对社会可能造成的影响分为两个方面，其一是对于赌博者个人的影响，即从个人的角度来看，赌博原本也只是处分自己的财产，但是纵赌的结果，足以引起侥幸不劳而获的心理，使人沉迷忘返，挥霍无度，成日醉心于赌局而不务正业，不但费时失业，而且也败坏个人品德。2其二是对社会的影响，一是会增长人民不劳而获的侥幸心理，败坏社会风气；3二是参与赌博而赌输者，往往会有倾家荡产，铤而走险之虞，引发各种犯罪，如盗窃、抢劫、诈欺，甚至殴斗杀伤，危害社会安宁秩序。4而在德国刑法学界，一般将赌博行为理解为侵害个人法益的犯罪类型，是一种财产犯罪，即赌博罪造成了个人的财产危险。对此观点的解释主要有两种解释立场，其一是认为，应该将赌博行为理解成是一种透过赌博剥削所形成的危险，赌博行为不仅危害了赌博者本人的财产安全，而且会使他的家庭跟着受害，甚至会拖累整个社会。5其二是认为国家将赌博行为规定为犯罪的意义在于将赌博行为置于国家的控制和监督之下，以保证赌客的输赢取决于运气，而不是决定于赌场老板或其员工的操纵。6
综上所述可见，我国大陆学界关于赌博罪侵犯法益的观点，基本同于日本和我国台湾地区学界的观点，而与德国学界对这个问题的认识颇为不同。概而言之，在赌博罪侵犯的法益这一问题上，主要有两种观点，第一种观点认为赌博罪侵犯的是社会法益，这种社会法益是指社会风尚、社会公共秩序、社会管理秩序、社会治安管理秩序或者健全的国民生活方式。而立法者之所以要保护这种社会法益，主要是出于以下考虑：其一是赌博败坏了社会的善良风俗，助长了不劳而获的思想，破坏了勤奋或者通过劳动取得财产这种健全的生活方式；其二是赌博诱发了其他刑事犯罪发生的危险，进而破坏社会管理或社会安全。第二种观点认为赌博罪侵犯的法益是个人财产安全。而立法者之所以将赌博罪规定为犯罪，就是为了避免行为人抵制不了人类好赌的天性而使自己的财产因赌博而处于危险状态，并进而拖累家庭、危害社会；或者是为了将赌博行为置于国家的监管之下，避免因赌博受到赌场老板或其员工的操纵而致使行为人财产受损的情况出现。换句话说，赌博虽然会造成个人财产的危险，但如果赌博得到了政府的许可、受到国家的监管，则赌博是合法的，否则，赌博就构成犯罪。
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