2018也论刑法司法解释的时间效力
摘要：刑法司法解释包括作为文本的司法解释和作为内容的司法解释。重视其文本性，应当具有自己的生效时间和失效时间，也应当具有溯及力。重视其内容，因为刑法司法解释是对刑法的解释，没有独立的意义，因而，可以回溯适用和延后适用，没有溯及力的问题。但是，如果司法解释的内容实质上超出了刑法的含义，表现为类推，就应当将其等同于刑法对待，贯彻从旧从轻的原则。关键词： 刑法司法解释 时间效力 溯及力 作为文本的司法解释 作为内容的司法解释
刑法司法解释的时间效力，包括两个问题，其一，刑法司法解释的生效和失效，其二，刑法司法解释的溯及力。本文对这两个问题进行探讨。
一、刑法司法解释的两重性对于生效和失效时间的影响
刑法司法解释具有两重性，其一，刑法司法解释，作为解释性的规范性文件，具有自己的文本，在外观形式上具有和法律等规范性文件相同的一面。其二，刑法司法解释，在内容上具有依附性，并不是独立于而是依附于法律的法源，属于派生的法源。重视其中的任何一面，对于其生效和失效时间的看法都是不同的。目前各种观点共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽视了另外的一面。而事实上，我们必须结合这两个特征，这样，刑法司法解释的生效和失效时间就会呈现出复杂的情况，而不是单一的肯定和否定。
理论上对于刑法司法解释是否具有独立的时间效力，大体上有两种看法，一种是否定说，从理论基础上说，否定说重视的是内容上的依附性。通常认为，刑法司法解释具有依附性和从属性，其时间效力全面从属于刑法的时间效力。因为刑法司法解释本身不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的阐释，其目的是为了统一理解和执行刑法法律，而不是为了创制新的刑法规范，受到刑法条文的制约。并且，我国的立法解释并没有规定生效时间，从此也可以看出司法解释也不应当具有独立的生效时间。
确实，无论是司法解释还是立法解释，在内容上都属于对法律的阐释，应当在解释作出的时候，就应当发挥效力。所以，立法解释和司法解释本来是不需要公布生效时间的，立法解释的文本中没有规定生效时间， 检察院的司法解释也大部分采取了这样的做法。这样来解释，就可以断定大部分的司法解释不需要特别规定生效时间。
但是，笔者认为，不需要特别规定生效时间，并不等于说司法解释不应当具有独立的生效时间。用依附性和从属性来否定刑法司法解释具有独立的生效时间，不仅得不到实践的支持，理论上也是错误的。如果重视了其文本的独立性，就必然主张肯定说的观点。不过，理论上，也有从内容上的依附性来支持肯定说的。 从生效时间上说，刑法司法解释，作为一个独立的文本，必须具有独立的生效时间，但刑法司法解释的发布和出台在时间上必须落后于刑法的发布和出台，这是不言自明的。因此，在生效时间上，无论采取肯定说还是否定说，事实上，刑法司法解释的生效时间都不可能从刑法生效之日起实施。
由于我国的立法解释和司法解释都集中在特定机关，必须通过一定的媒体发布之后，才能以公开的形式，呈现于外部，由此才能产生对国民的效力。而这也是自身具有效力的前提。从而，立法解释和司法解释都需要规定独立和明确的生效时间，这是必须的。因而，在实务上，我们看到，司法解释很多明确规定了生效的具体日期，在没有规定明确的生效日期的情况下，理论上普遍认为应该以发布日期作为生效时间。2001年“两高”作出的司法解释中规定“司法解释自发布或规定之日起施行”。 在相同的意义上，立法解释也可以作如是观。
因此，作为文本的生效时间，从发布之日或者明确规定之日起开始实施。失效时间，从文本上来说，是司法解释被明确废除之日起开始失效。
刑法司法解释是否可以适用于其颁布以前发生的案件，是作为内容的刑法司法解释是否可以回溯适用的问题，而不是作为文本的刑法司法解释的生效时间问题。但作为内容的刑法司法解释，其失效和生效一样，即如果说在生效的问题上，司法解释会产生回溯适用的问题，而在失效的问题上，司法解释就会产生是否延后适用的问题。即对于作为文本的司法解释虽然被废除，但其内容是否可以适用。笔者认为在重视内容的司法解释的情况下，司法解释既可以回溯适用，也可以延后适用。
二、作为文本的司法解释的生效时间（公布）
作为文本的司法解释，由于在内容上来说，只是对刑法的具体阐释，并不产生新的刑法规范，所以，原则上说，公布司法解释的日期，就是生效的日期。现在，司法解释的公布的时间，采取的是公告的形式。通常公告下面都有具体的落款日期，是否此落款日期就是公布的时间呢？以下面的司法解释公告为例：
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》已于2004年3月23日由最高人民法院审判委员会第1312次会议通过。现予公布，自2004年4月1日起施行。
二00四年三月二十六日
在公告里，很明确的是，公告的落款日期是2004年3月26日，而生效的日期，则明确规定为2004年4月1日。可见，二者是不一致的。另外，从规定和实践看，最高人民法院司法解释公布的媒体是《人民法院报》， 本件司法解释在人民法院报上公布的时间不是2004年3月26日，而是2004年4月1日，这实际上是以实施时间为公布日期的做法。 此种做法是一般的做法，但笔者认为，并不科学。按照一般人的看法，公告的正文中具有“现予公布”的语言，落款的时间就应该为公布的时间，这样才能和正文对应起来，有的司法解释正文里明确规定：“本解释自公布之日起施行。”但是，公告里又明确规定了司法解释的生效时间，就会使人产生误解。比如《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2006〕1号第20条明确规定“”本解释自公布之日起施行。“但公告里规定”自2006年1月23日起实施“。有的人就提出了该司法解释究竟是什么时候生效的疑问， 实际上该疑问的基础在于认为2006年1月11日为公布日期，而实际上真正的公布日期是2006年1月23日，因此从实际做法看，是没有错误的。另外，此种做法的一个缺陷在于不利于国民及时了解和知晓司法解释的内容，发挥司法解释教育和引导的功能。因此，对于司法解释的公布时间，如果和实施时间不一致，则应当在通过时间之后，实施时间之前公布，如果公告中有具体的落款日期，则应该以此为公布于媒体上的时间。对于没有明确规定生效日期的司法解释，应当自公布之日起实施。
三、作为内容的司法解释的生效时间
从文本上说，立法解释和司法解释虽然必须具有独立的生效时间，但从内容上说，解释只是对刑法的阐释，并不创设新的规范，因此，在技术上，原则上不需要单独明确规定生效时间，只要按照公布之日起实施就可以了。但实际的情况是，司法解释在公告里明确规定生效时间，几乎成为绝大多数的做法，而且，在通过司法解释和司法解释生效之间通常有一段时间的间隔，只不过间隔时间有长有短，有的只有几天，有的有数月，比如说最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，1997年11月4日通过，自1998年3月17日起施行。最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2004年8月26日通过，自2005年1月11日施行。这种做法有必要吗？在有必要的情况下，这个间隔时间需要多长呢？是否需要间隔比立法还要长的时间呢？
笔者认为，基于其内容上的关系，司法解释一般不需要如此。但是，从内容上说，有的情况下，司法解释必须明确规定生效时间。因为，有的司法解释的内容，必须有配套措施的同步跟进，才能有效实施，还有的司法解释的内容几乎相当于立法，此种情况下，有必要单独规定生效时间。 具体是什么内容，需要结合司法解释的内容具体的分析。试举两例，以作说明。假设的一个例子是关于传销，是否作为犯罪处理在司法实践中还不是很明确，被司法解释明确为犯罪之后，有必要设置较长的时间间隔，以使传销人员从违法状态向合法状态转变，这类似于立法中的过渡条款。另外一个真实的例子是2000年4月28日，最高人民法院通过了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释比国务院2000年9月25日通过的《中华人民共和国电信条例》时间还早，对于这种解释有必要设置一定的间隔时间，可以弥补一定程度上创立罪名的缺陷。
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