2018刑罚执行完毕又发现漏罪之思考
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。; 关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
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