2018信用卡犯罪认定的新思考
【关 键 字】《刑法修正案（五）》/信用卡犯罪/认定/新思考
一、《刑法修正案（五）》是否增设了新罪名
2005年2月28日，全国人大常委会公布并施行《刑法修正案（五）》。《刑法修正案（五）》第1条规定，在刑法第177条后增加一条，作为第177条之一。对此，有一种意见认为，仍应以刑法第177条的罪名，即“伪造、变造金融票证罪”加以概括比较妥当。因为法案并没有明确提出增加新罪名；同时“妨害信用卡管理”这句话，只是说明以下这些行为侵犯的客体，即它们的客体是共同的，这并不是新罪名。
笔者认为，《刑法修正案（五）》第1条实际上增加了一个新罪名，即“妨害信用卡管理罪”，其理由为：第一，《刑法修正案（五）》明确规定，“在刑法第177条后增加一条，作为第177条之一，”可见，它不是刑法第177条。而且新增条文的立法方式，在外国刑法中也很多，比如，日本刑法就在第246条诈骗罪之外，又规定了刑法第246条之二，增加的罪名为“使用电子计算机诈骗”。第二，《刑法修正案（五）》第1条还规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，……”可见，新规定各种犯罪形态的共同特征是“妨害信用卡管理”，因此，可将其作为新罪名。第三，刑法第177条之一，仍属刑法第三章第四节“妨害金融管理秩序罪”，“妨害信用卡管理罪”这一新罪名完全符合要求，可以归入。第四，《刑法修正案（五）》第1条所规定的几种情况，已经不是“伪造、变造金融票证罪”所能包容的了。其行为样态也远远不止伪造、变造这两种，既有盗取、购买，为他人提供和骗领，又有持有、运输等等，因此，只能以“妨害信用卡管理”加以概括。
在我国刑法中，信用卡犯罪大致包括三个罪名：（一）刑法第177条的伪造、变造金融票证罪；（二）刑法第177条之一的妨害信用卡管理罪；（三）刑法第196条的信用卡诈骗罪。
二、司法介入应否提前
关于信用卡犯罪，司法介入是否应当提前这一问题，是日本学者伊东研祜教授（日本庆应义塾大学）于2005年9月在中国长春举行的中日刑事法第10次学术研讨会上提出来的。由于日本刑法将犯罪的未遂、预备行为的处罚规定在刑法分则而不是刑法总则中，因此，对信用卡犯罪的预备、未遂行为的处罚，在日本就成了问题。日本在2001年法97号刑法修正中增加了刑法第2编第18章之二的“关于付款用信用卡电磁记录的犯罪”。该罪处罚盗取信用卡资料（数据）的预备行为。这种犯罪的前置化正是从犯罪国际化和IT化的对策中产生出来的。该罪也处罚所有的国外犯。（注：参见[日]伊东研祐：《现代社会中危险犯的新类型》，载《第10次日中刑事法学术讨论论文集》成文堂2005年，第119页。）
在中国，由于对犯罪预备、中止、未遂是规定在刑法总则中，从而可适用于一切分则的个罪，所以，从法律上讲，对信用卡犯罪的预备、中止、未遂行为均可处罚，这本来不成问题。但由于司法实践中往往只考虑处罚故意杀人、抢劫、强奸等重罪的犯罪预备、中止、未遂行为，不太处罚轻罪的预备、中止、未遂行为。而信用卡犯罪的刑期从3年以下有期徒刑或拘役开始，重至无期徒刑，通常不被人们认为是重罪，因此，对信用卡犯罪的预备、中止、未遂的处罚也成了一个问题。
前不久，上海市某区人民检察院提出就信用卡犯罪的预备、未遂、中止的5种情况（10个案件）进行研讨，主要也是解决是否要将这些行为作为犯罪来加以处罚的问题。这5种情况大致如下：（一）已经选好货物，商定好价格，但是信用卡未出示，是构成犯罪预备还是已经着手，是否需要定罪；（二）信用卡已经交付收银员，但是尚未使用，因核实真实性而停止，是构成犯罪预备还是已经着手，是否需要定罪？（三）信用卡刷卡成功但是尚未签单，因营业员核实真实性而停止，是构成犯罪未遂还是既遂？（四）信用卡刷卡成功且已经签单完毕，但是未取货，是构成犯罪未遂还是既遂？（五）在前述四阶段，犯罪嫌疑人利用他人信用卡实施诈骗中，当收银员产生怀疑要求进一步核对，嫌疑人因害怕被识破而要求取消消费，或者主动撤销签单的行为，是犯罪中止还是犯罪未遂？
笔者认为，以上5种情况，除第一种情况可以不定罪以外，其余情况都可以作为犯罪预备和犯罪未遂考虑。第4种情况甚至还可考虑定为犯罪既遂。因为根据国际信用卡组织的规则，签名对刷卡没有影响，只看付款业务是否完成。刷卡成功，就说明付款业务成功、钱款已经支付。这时就应看作行为已经完成。至于是否取到货，那就更不是认定信用卡犯罪既遂的标准了。
总之，在我国，对于信用卡犯罪而言，只要能认定其处于预备、中止、未遂阶段的，就可以处罚。由于信用卡犯罪有三个罪名，其最重亦可处无期徒刑，所以我们应当消除信用卡犯罪是轻罪而不可处罚其预备、中止或未遂的观念。
三、对伪造的国际信用卡如何鉴别和认定
随着境外信用卡在国内的广泛使用，境外信用卡的鉴定问题也随之产生。对信用卡真伪的鉴定机关、鉴定依据和鉴定程序，我国至今没有专门的规定。在实践中，当行为人供述使用伪造的境外信用卡进行诈骗后，即使找到了这张伪卡，但找谁作鉴定也是问题。目前在我国尚无专门鉴定外国信用卡的专业机构。所以只能找VISA卡国际组织上海办事处，请他们提供鉴定意见并附翻译文本。但由于它们不是我国法定的鉴定机构，因此，其所出的文本就不是鉴定结论，只能作为一般的书证对待。当它和其他证据相矛盾时，其证明力并不占优势。此外，对这类信用卡真正的持有人（通常是外国人）身份的查询和查证也不容易。通常是将境外信用卡送到国外发卡银行参加的国际信用卡组织（如维萨卡和万事达卡等）上海办事处，请他们协助查询，通常要花费一些时间，取证时间比较长。往往在批捕和审查起诉阶段期间届满以后，他们还没有把信息反馈回来，这样就会误事。
针对上述情况，笔者认为，应由我国权威机构在国内成立对境外信用卡的专门鉴定机构；或者请五大国际信用卡组织的中国办事处来提供鉴定服务，由我国相应机构予以承认。
四、被害人如何认定
实施信用卡犯罪往往涉及许多方面的利益，例如真正的持卡人、收单行、委托行（发行卡）、特约商户、保险机构等。比如在一起韩国人利用以低价购入的他人信用卡到中国来进行高价消费的案件中，中国的特约商户和付款银行实际上都没有遭受损失，因为韩国的发卡银行把钱款都汇过来了。真正的被害人其实是韩国银行，但他们不愿意或不可能以被害人的身份出现在刑事诉讼程序中，而信用卡诈骗罪案件的处理须有被害人或受损失数额。但中国的特约客户或相关银行无法以被害人的身份出现在刑事诉讼程序中。
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