2018刑法的任务不是法益保护吗
【德】克劳斯罗克信 著 樊 文 译;I. 一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题*，不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、顺应并易于控制的价值的当局，不希望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史――包括当今――揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子。但是，根据我们西方文明如今所达到的标准――我只是在这个范围内进行介绍――，处罚一个行为，无论如何还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性。
II. 战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。我和别人共同起草的1966年西德刑法选择草案――该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项――第2条第1款就作了如此纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融入法律共同体”。
德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法，但是，无论如何立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此以后，我们的刑法典的相应部分，不再象以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。因为“风化”不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如（当时被评价为不道德的）成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免予刑罚处罚。
III . 1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以这样的观点进行争论：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没有损害任何人的法益，而是因为人们的观念已经发生了变化并且这样的行为也不再被认为是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋如今在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但是，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其原因；而且，就在同性恋可罚性条款被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”。
如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响，那么除此之外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。如果人们否认在这个领域法益理论的胜利，那么最终也就不会想到，根据如今的观念仍是不道德的行为方式，就象已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况，也都是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚。
IV．前面所描述的改革结束之后，德国对法益概念长时期没有再进行细致深入地研究。只是在过去几年，才重新燃起对该概念的热烈讨论*。在讨论中，任何刑罚威胁的目的必须是防止法益损害的假设，逐渐受到越来越多地批评。这里我仅举出三个认为把刑法限制于法益损害是不可能的或者是错误的、有代表性的论者*。
Hirsch认为，“不存在”一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”。Stratenwerth关注文献上各种不同的法益定义，从中得出结论认为，“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他还提出了这样的观点，创设一个犯罪构成的根据不是法益保护，而是这种行为的不受欢迎（或者说违人心愿）。必须“看到，希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”。最后是Jakobs*，他认为，刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”。从这个观点看来，继续研究法益概念就是多余的了。
但是，将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段，这样的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。30多年来一直是其所谓的“体系批判的”法益概念的积极倡导者，而今已是德国联邦宪法法院副院长的Hassemer，不久前说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益做为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”。Schünemann解释说，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“启蒙之前的水平”。 “不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真正充实甚至就在眼前”。
V．今天我们又陷入了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加入了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一简要的交代。因为关于什么是法益，有许多不同的观点，如果人们提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那么才能对于该题目进行富有意义的讨论。
我的出发点是，刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个目标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到， 那么它就是刑法的任务。就象我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自身应有之义和当然理解，因此就不需要大幅铺陈的理论根据。
尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础。根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙－自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。
总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到，那么在此，国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提（比如，保护身体和生命、意志活动的自由、财产等）以及保障这种共处所必要的国家公共设施（运转的司法，正常的货币和税收制度，没有腐败的行政等等）。
所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益*。这些不是以前多次假设的想象中的意义主体 ――如果是这样，那么它根本就不会受到损害――， 而是现实的存在（Gegebenheiten）：生命，身体完整性或者对于物的价值的使用权（财物权利Eigentum）。在此，法益不需具有必要的物的具体现实性。财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，象人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，象司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活。
在这些思考的基础上，可以把法益作这样的定义：对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益*。在此应该指出现实存在和目的设定（Zwecksetzungen）的区别在于，对于立法者来说，法益并不必然地象人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的，就象税收的权利所展现的属性。
这里所介绍的概念明显是“人的”法益概念，就象它在30年前以类似的方式并与西德选择草案一致，首先由Rudolphi, Marx 和Hassemer 提出的一样。虽然如此的法益概念决不可能只限于个体法益，而是包括公众法益。 但是只有当它最终服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。对于流传下来并得到一般承认的普遍法益就是这种情况。很容易看到，一个有序的司法和正常的货币体系对于社会中个人的自由发展是必要的。尽管公民常常痛恨的纳税义务的目的并不是使国家发财，而是个人获益，这种获益来自税收所支持的国家成就。这种所描述的人的法益概念是自由法治国的适当表现形式，我的论据即来自这种体制。
另外，这里赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念， 通过这种方式，该法益概念要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限。因此它区别于所谓的方法上的法益概念，根据这种概念，法益不是被理解为别的，而是被理解为法律的目的，即法律之理。要拒绝这种法益概念，是因为它对于其他承认的目的论的解释的基本原则没有给出什么结论。
VI．现在，一个如此自由主义的、个人的、批判立法的法益概念具体有什么用？它给立法者划出的界限是什么？这是一个走得很远的、确实需要一本书才能处理的题目。因为，人们必须在仔细认真的分析中检验大量的德国的和德国之外的犯罪构成与这里所提出的权利保护原则要求的一致性。因为这在这个演讲范围内是不可能做到的，我只能提纲性的列出要点。
第一，明显的是，纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规范是不允许的。比如，批评政府言论的可罚性，违反表达自由的基本原则；不同种族联姻的可罚性，违反平等原则。这两个原则都包含在德国宪法中并在国际上获得了承认，同样约束立法者。
第二，单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据。不做具体展开，我从德国法中举两个例子予以说明。德国法处罚为自用目的而获得少量大麻和任何移植目的的人体器官交易。就象在我们日常生活中常常发生的事情一样，如果在第一个例子中把“没有毒品的社会” *和第二个例子中把“防止捐献器官的商业考虑”看作受保护的法益*，那么这种纯粹法律目的的限定并不能满足这些规定的合法性。因为，由此只能说明，立法者希望什么。但是决定性的是，人类的自由和平共处是否由此受到损害；如果经由国家的控制防止了滥用，就不会出现这种（根据立法者的好恶而设立刑法规定的）情况。
第三，单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化。只要没有损害任何人的自由和安全，就没有损害法益。我已经在开始时举了很多这方面的例子。
第四，违反人类自身的尊严同样不是法益损害*。近来德国立法者更倾向于把违反人类自身的尊严作为刑罚处罚的理由。这方面的例子，比如一个人的生殖细胞的遗传信息的任何人为的改变都是可罚的，因为对于胚胎的如此干预据说违反了人的尊严。如果通过这种方式操控了一个新生儿的遗传利益，那么在这种情况下确实存在着法益损害，因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性（发展自由）。但是，如果这种干预是为了防止严重的遗传疾病，那么就没有损害这个孩子，而是改善了他的生活机会和发展可能性。这就不是法益损害。
第五，感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护。如果德国立法者用刑罚威胁来对付对部分居民的歧视（煽动仇恨或者暴力措施或者蔑视贬低），那么就是正当的法益保护。因为保障公民没有恐惧的社会生活是国家的任务。在德国，裸体主义者的行为，只要这种行为对于相关的妇女肯定是产生了性侵犯的恐惧的情况下，其现行可罚性就是合法的。
但是，更大范围的感情保护不可能是刑法的任务。因为现代人类生活在一个多元文化社会， 对于与自己价值观念不同的行为方式的容忍是其相处的前提*。如果某人公然公开实施性行为而激起公众厌恶，或者未经要求而投递给他人淫秽文书，而受到德国刑法的处罚，那也就走得有点太远。另外，人们通常必须容忍许多自己不喜欢的东西，对于所描述的情况，可以通过不去看或者丢弃来自己解决这种问题。共同生活的自由和安全，无论如何不会由于这种自己不喜欢的东西而受到损害，因而这种刑罚处罚就是一种过度的反应。任何情况下，次要的烦扰领域都应该是警察法的调整对象。
第六，有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化。因为，法益保护以免于来自他人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护。只要应该通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情况下（未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险不能做出正确的判断的人）*，国家温情主义（Paternalismus）*（干预）才能被合法化。如果自愿寻死者是在完全有责任的状态下做出他的决定的，参与（帮助）自杀在德国应该是不受处罚的。但是，这与其他许多国家截然相反*。这在现代安乐死的讨论中是一个重要的问题。如果在有危险（冒险）的体育运动中发生了不幸，只要运动员自己之前已经意识到参与运动的危险，组织者和支持者就应该免于刑法后果之害。另外，已经提到的获得自己使用的少量软毒品的情况也与这种危险的自我意识和认受有关。这种情况也同样适用于喝酒和抽烟*。
第七，象征性刑法规定不是服务于法益保护。对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就象安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定，是我所理解的象征性犯罪构成。我就只举一个德国刑法典上的规定作为例子：否认或者粉饰在纳粹统治下所实施的种族灭绝犯罪的，予以刑罚处罚*。完全或者部分否认历史事实，不承认犯罪，并不损害当代活着的人们的共同生活，尤其是因为这种事实是已经被证明了的并且其历史真相得到了普遍的承认。这种规定的实在意义在于，表达作为一个已改过自新的国家的当今德国，不隐瞒或者不回避希特勒时代的犯罪。这是一个值得肯定的目标设定。但是对这种犯罪的追究并不服务于法益保护。因此，为此目的而投入刑法是不合法的。
第八，禁忌也不是法益，因此不应该用刑法手段对它加以保护。我只举一个最有挑衅性的例子：比如，如果已成年的哥哥和妹妹彼此同意并相互开始实施性行为，尽管不清楚它产生了什么损害，但是根据德国法并在国际上，乱伦经常受到刑罚处罚。经常假托的必须防止出现损及遗传的后代的根据，是不能令人信服的。因为一方面通常发生这种关系不为生育孩子；第二，如果发生这种情况，这个孩子也极少有可能受到遗传损害；第三，出于尊重人的隐私领域，国家也不能试图借助刑法来防止遗传损害。这个规定保护的是一种从人类公有化的原始时代流传下来的禁忌，这种禁忌并不取决于刑法是否禁止，既便是在如今还是受到尊重，但是，就象在启蒙时代所认识到的，对于它进行刑法上的保护并没有充分的根据。
第九，最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益。比如，德国立法者在这样的前提下处罚各种不同的行为方式：这种行为方式“适于”“扰乱公共安宁”。因此并没有描述被充分具体化的法益。因为所要求的“适于”以经验上不充分的被认作基础的价值判断为前提。如果放弃这种模糊的一般概念，并以此为根据：是否应该预防确实的安全威胁或者是否它的目的只是保护感情或者禁忌观念，那么显而易见，理性上有根据的解决才是可能的。
VII．我还能够继续罗列我的要点并举出好多例子。但是前面的简短概述在我看来可以说明，我所赞成的法益概念给可罚性的界限提供了完全可以使用的标准。可以肯定的是，对于我的任何一个假设都可以争论。但是不可争论的是：所有提到的犯罪构成的应受处罚性长期以来都被认为是有问题的；所有对于判决来说重要的论据都明确或者不明确地约束着法益原则。
在我看来，这个原则，象我在这里已扼要提到的，首先是立法者的刑事政策准线，是建构法治国－自由主义刑法的提示重点。进一步的问题：如果刑法规定不能承受这里所提出的标准的检验，是否这个规定甚至根本上就可能是无效的，对于这个问题，我想只能就在德国的情况做一简要的提示。因为在此所涉及的是在不同的国家可能给予不同回答的宪法问题。
VIII．至于德国法，尽管就象开始所提到的，刑法受到法益保护的约束和限制肯定是从议会民主制度的国家理论根据中推导出来的，但是，我们的宪法法院迄今还没有把刑法规定对于法益保护的适当性作为其有效性的前提予以规定，而很大程度上首先是在专著文献中可以看到对这个观点给予的肯定。无视法益保护原则的批判潜能已经导致文献和德国立法者对于这个问题的严重忽视。
但是，还是存在着宪法接受法益保护思想的连接点*。法庭要通过合比例性基本原则来衡量刑法干预的容许性，该原则突出的特征是所谓的禁止过度干预（/过度禁止）。不用多说，无法益保护的刑法规定，作为对公民自由的过度干预，肯定是无效的。但是人们必须给予立法者留下对这个问题做出判断的自由空间：刑法规定是不是法益保护的适当工具。但是，如果对这个问题任何地方都找不到一个真正站得住脚的根据，那么，无效性肯定是如此“不合比例的”刑法规定的后果。这种思考到底能够贯彻到什么程度，将来才会看到。
IX．可是，人们不需要把法益保护原则看作检验犯罪构成合法性的唯一标准。德国刑法学上激烈争论的问题因而就是：我们的立法者把可罚性移向法益损害发生之前的阶段的倾向，在法治国的基本原则上是不是站得住脚。譬如，如果根本没有发生任何事故，在喝了酒的状态下驾车（酒后驾车）也要受到处罚。另外，为了过后作为被盗之物而申报保险，某人把自己投保过的东西予以藏匿或者丢弃，那么，他就会面临由于既遂的保险滥用的刑事可罚性。
对于在新的立法中大量存在的这些情况，只有修正形式的法益保护原则，才是有用的。我作为例子所提到的两个规定无疑服务于法益保护；第一个服务于交通中身体、生命和物的价值的保护，第二个保护保险公司的财产。这些规定的问题在于，这些被纳入犯罪的行为距离真正的法益损害还很遥远。在这一点上，从法益保护的理念所得出的结论只能是，对于这种可罚性如此重大的前移，需要有一个特别的根据来说明：对于法益的有效保护，这种前移为什么是必要的。
第一种情况提供了这种根据（因为喝了酒的驾车者不能在完全正常的程度上控制自己的行为，以至于任何时候都可能发生事故），但是第二种情况没有提供这种根据（因为藏匿或丢弃了自己财产的人，还总是可以支配的是：在此之后他是以诈骗的意图去提出保险理赔还是不去申报理赔）。大量复杂的预备和危险的可罚性的必要的各种区别，需要特别的研究，但是这里不可能进行。
X．最后我想给法益概念的反对者说几句话，在这个反对者的问题上我只是限于开始提到的三个论者（Hirsch，Stratenwerth，Jakobs）为期最近的论说。
1．Hirsch并不否认从社会契约推导出的人的法益概念的可能性，但是认为这并不约束立法者。“对于共同体利益，没有写明，根据其种类可以或不可以请求刑法保护”；对于个人法益，也没有表明“请求全面的刑法保护，比如对于只是暂时使用他人财产的情况”。 法益损害的存在，就象盗用（furtum usus）*，只是说明，如果需要的话，处罚是可能的，并不是说它就是必要的（或者必需的、必不可少的）。除过法益保护原则，处于相同位阶的是补充性原则，根据该原则，对于人们用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会政策措施不能对付的地方，才允许使用刑罚予以威胁。就象我一直所说的，刑法是一种补充性的法益保护*。但是，这丝毫不影响象我的解释已经所表明的法益概念的重要意义。
Hirsch继续说，从法益概念中“仅仅能够排除在法律上根本不重要的东西，而这并不是特别的刑法问题”。但是，在缺少法益损害的地方，是否废除或者不设立一种可罚性无疑是一个刑法问题。对于其他法领域也产生法律规范的容许性问题的情况，对此并不改变什么。另外，尽管对这种文化标准的损害没有损及到任何法益，在一些国家用行政法手段维护大众认同的文化标准，在我看来也不是不可以。如果北欧人在南部海滨完全裸体或者在住宅区穿着浴服乱跑，这就不是刑法的对象。尽管如此，如果这种行为违反本地居民的礼俗概念，肯定会引起他们的不满。应该允许适用并可以通过非刑法的制裁来执行行政法上的规定（比如，通过划出裸浴区域并禁止在城市住宅区或者公共场所穿浴服）。
虽然，严厉的国家干预――刑罚――要取决于补充性法益保护的要求，但是，只要是在宪法范围内行为并处于民主的控制之下，用其他方式（而非刑罚方法）来维护公众中以文化为条件的行为规则，与社会契约的思维模式也完全是一致的。
为了限制立法者，无论如何Hirsch还是回归到了宪法的合比例性原则。虽然他把该原则主要与补充性原则相联系，但是补充道：“如果一个行为领域对于行为的不发生不能提供机会”，那么就“确实”缺少处罚合法性......。如果人们以很特别的表达对此给予解释，就是：如果一个禁止并不服务于法益保护，那么对于一个行为的“不发生”就不存在“机会”，那么Hirsch的观点与这里所提出的观点还是完全一致的。
2． Stratenwerth没有全然抛弃法益保护概念*，即使他认为找到一个可以接受的法益定义的任务是“不可能完成的”。与此相反，在我看来，在本演讲中试图进行的重新表达，即使它可能还是需要改进的，但是它起码提供了一个可以利用的工作基础。
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