2018论刑证据的质证方式与被告人权利的保护
摘 要刑事证据见刑事审判的基石；对证据材料的质证是查明案情的关键；被告人充分行使质证权可以细分为证据材料获的得的时间、渠道以及对证人、鉴定人发问等阶段，但在现行法律及实际审判中，往往轻视被告人的权利，造成控辨的严重失衡。对被告人当庭的控诉、控告的处理也习惯性地违反法律的相关规定，这些都不利于公正审判。为改革这些弊端，首先，应确立证据先知制度，让被告人、辩护人尽可能早地获得全部证据，使之有充分的准备时间；其次，应把证人是否出庭接受询问的权利完全赋于被告人，改变目前由法庭行使该权利的职权主义审判方式；第三，对被告人当庭的控诉、控告应严格依照《宪法》《刑事诉讼法》等有关法律的规定的程序来处理，改变目前合议庭越权代办的现状。
关键词：证据; 质证; 被告人权利
目 录
论文摘要、关键词…………………………………………………………………………Ⅰ
应当确立证据先知制度………………………………………………………………………1
现行制度的弊端………………………………………………………………………………1
解决弊端的设想………………………………………………………………………………4
把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人…………………………………………4
关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定…………………………………………………4
上述弊端的解决办法…………………………………………………………………………6
对被告人的当庭控告权应予以保护…………………………………………………………7
让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公证……………………………7
检察官在法庭角色错位………………………………………………………………………8
对这种控告应由检察院立案侦查……………………………………………………………8
结束语…………………………………………………………………………………………9
参考文献……………………………………………………………………………………10
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我国《刑法》的目的是保护国家、集体、公民的合法权益。我国《刑事诉讼法》的根本任务是：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。刑事证据则是正确应用法律的基石，它是查明案情的唯一手段，是刑事诉讼活动的依据，它贯穿于刑事诉讼活动的全部过程，是正确定罪量刑的必备前提。基于此，对刑事证据的质证方法以及如何保障被告人权利就显得尤为重要。我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释却存在着大量弊端，受强职权主义及有罪推定传统思想的影响，在刑事审判中，被告人诸多的合法权利受到剥夺或流于形式而不能实现，从而造成了大量的冤段错案。现就从如何保障被告人的权利以达到控辨平衡的观点出发，谈一下刑事证据的质证方法与弊端。
一、应当确立证据先知制度
证据先知制度是指在公诉机关审查起诉结束后，决定提起公诉时应当将全部证据提供给辩护律师、被告和被害人，以使他们在行使权力时有充分的准备。这一制度有时也被称为“证据展示制度”、“证据洗泄制度”或“证据公示制度”等，这一制度的确立，有助于保护当事人的诉讼权力，特别是辩护人与被告人的诉讼权利，进而促使控诉与辩护的平衡，达到查明案情，保障人权的目的。
（一）现行制度的弊端
我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定看似给了律师很大的权利，但要想达到与公诉人平等对抗还差之甚远。
1、根据法律的规定，案件在审查起诉时辩护律师就可以调查取证，取证的范围法律并没有限制，但此时律师对案件了解仅限于犯罪嫌疑人对律师的口述，这些口述是否属实，此时还无法判断，从公诉机关获得的诉讼文书也不能全面反映案情，卷宗中有多少证人证言、其他共同犯罪嫌疑人如何供述都不知道。这时让律师去调查嫌疑人无罪或罪轻的证据，就象盲人摸象一样无从下手，在这种浑顿的困境中，刑法第306条这把利剑却悬在律师的头上，不定摸错哪根弦，剑就下来了，我国为此被追诉的律师占律师犯罪的80%以上。有这样的风险性存在，律师就该阶段的调查取证权实际上就形同虚设。而此时的控方公诉机关，不但得到了全部证据材料，而且可以依职权自由补充取证，控辨的失衡在此就从此已经形成。到人民法院受理案件后，这种倾斜就更加突出。刑事诉讼法第150条将按照普通程序起诉所移送的证据界定为：起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，辩护人除了可以看到这些材料以及依据刑诉法第36条查阅的“技术性鉴定材料”之外，再也得不到检察院所掌握的其它证据。那么，哪些是律师看到的“主要证据”呢？根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释包括以下三类：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）涉及自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等情节的证据。但是，该条同时还规定：“人民检察院针对具体案件移送时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定”。由此可以看出，检察院有权自由决定在具体案件中移送的“主要证据”的范围，这种自由决定没有任何监督机制，使之“合法地”隐瞒了有利于或不利于被告人的其证据。根据《人民检察院刑事诉讼规定》第283条的规定，将“主要证据”界定为“对认定犯罪构成案件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；“对于主要证据为书证，证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书只复印鉴定结论部分。”这里不仅把“隐瞒”证据的主体由“检察院”改为具体负责审查起诉的“办案人员”，而且对书面证据需要“隐瞒”的范围也作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用，由最高检察机关出面做出这种“司法解释”的内容就可以表明，它实际上是鼓励“检察官依法隐瞒证据”，并具体指明对于书面证据可以“断章取意”！我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑就不难想象，如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的“主要证据”的范围，当审判长询问辩护人或被告人的意见时，辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见！因为他们既不知道公诉人宣读的书面语言是否反映了该份书证的全部内容，也没有机会对提供证言的人进行询问。如果公诉人宣读的书面证据属于移送的“主要证据”的范围，但移送的只限于其中“与证明被告人构成犯罪有关的部分”时，被告人如果对其内容的真实性持有异议，除了简单地表明其异议之外，拿什么让法官相信自己的异议是有根据的呢？
2、《刑诉法》36条的规定，仅是赋予辩护律师的权力。作为被告人，法律规定其有自行辩护的权利，当然也处于和公诉人对抗的地位，而在此前，被告人多处于被羁押的状态，即使不羁押，法律也没有赋予他们庭前获取控诉证据的权力与渠道，在毫不知情的状态下，仅凭公诉人当庭：“断章取意”的宣读，然后马上问他们有无异议，除了“有异议、不真实”的笼统回答外，还能说些什么？别说他们不具备法律专业知识，就是辩护律师在这种没有思维准备、缺乏全案证据相互对比、印证的前提下，能准确、清析地表达出自己的意见吗？如能，也应当要求具有专业法律知识的法官在不阅卷的条件下做出公正判决，但这是天方夜谈。所以，尽管现行法律确立了控辨平衡的原则，但在“武器、弹药”严重失衡的情况下，弱势方突然遭到强势方的袭击，除了毁灭则别无选择。
（二）解决弊端的设想
我认为要缩小这种控辨实力的差距，应当将辩护律师获取证据的时间提前。在审查结束后、向法院起诉前，应当将全部卷宗展示给辩护人，以便于辩护人在此阶段有目的去调查取证，充分、安全、清楚地行使法律赋予自己的权利，去保障被告人的合法权益。同时，法律也应赋予被告人在这一时间获取全部证据材料的权利，给他们充足的时间来阅读、对比。以便于发现证据之间存在的矛盾，对遗漏的、有利于自己的情节或证据及时向公诉人或法庭提出补正请求，这对实现《刑法》、《刑事诉讼法》的任务与目的有利无弊。另外从我国《刑诉法》的改革历程来看，其趋势是由职权主义转向现代当事人主义，为了避免法官阅读全卷后“先判后审”的弊端，采取了现在部分移送证据的方法，但这种做法不但违背了现代当事人主义的基本精神，反而使控辨双方的地位更加不平等。以前辩护人还能够得到全部证据，改革后却只能看到“主要证据”了，所以我认为我国的刑庭审改革绝不能放弃“实体真实”的传统，应当坚持实体真实与正当程序的统一，通过建立、健全证据先知制度和庭前预备程序、使正式庭审集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，保证控辨双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，做出公正裁判。
二、把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人
（一）关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，第141条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的证人可以不出庭作证：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极力不便的；（3）其证言对案件的审判不起直接作用的；（4）有其它原因的。第144条规定：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。
1、关于未成年人可以不出庭做证的出发点无疑是为了保护未成年人的身心健康，这一精神也见于《宪法》、《未成年人保护法》中，但如果未成人不出庭，对其证言就无法充分质证，如果将该类证据做为定案依据，就无法满足“事实清楚、证据确实充分”的条件，这一保护未成年人的规定，不但严重损害了被告人的质证权利，而且颠覆了“事实清楚”这一法律的基石。况且在现实生活中，侦查机关把打击犯罪、维护社会治安为主要任务，在询问中往往带有明显的倾向性，即使能够客观公正地执法，其询问也难免有疏漏存在，再加上未成人的认识与理解的局限性，其证言的效力本身就低，再不经过充分质证的程序，这种证言就不应该作为定案依据，特别是重大刑事案件判决的结果可能会剥夺被告人生命权，在此前提下，为了保护未成年人的身心健康，就放弃“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，去剥夺一个人的生命权，这本身就是严重的不公正！
2、在庭审活动中，法官置于中立地位，庭前只看到了主要证据，并未对案件全部证据进行审查，那么在庭审开始前，在全部证据尚未出示质证的情况下，“不起直接作用”的判断标准及依据是什么？该证言所起的“间接作用”对案件的定性量刑是否有影响，影响有多大？此时法官是无法判断的。同时，为了避免洗入为主“洗判后审”弊病，不应赋予法官这一权利。
3、关于“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”可以不出庭的规定则纯属于人民法院自我减少麻烦的规定。“严重疾病”如果界定？是严重到不能说话还是不能辨别是非？“行动极为不便”又如何界定？是不能走路还是不能坐轮椅？这种“仁道”与被告人的人身权乃至生命权相比，甚至与国家法律的公正实施相比，是否应当让路？证人“行动极不方便”，但控辨双方及法官的行动是方便的，证人不能到庭，到其住所组织一个质证程序还是可行的，而法院为了减少自己的“麻烦”却不惜牺牲被告人的权利，这与“为保护未成人”而牺牲“事实清楚”相比，恶之又甚！
4、关于“有其它原因的”问题。立法者的本意是鉴于现实生活的复杂，在不能穷尽所有客观条件下，给予法官的自由采量权，但现实中公检法却“相互配合”，把该解释当成了证人不出庭的档箭牌。由于历史与文化的原因，警察与检察官把抓捕罪犯并将其送进监狱做为事业成功的标志，而忘记了公正执法、维护法律的正确实施及尊严这一根本任务。我国现行的司法体制也往往使多数司法人员都视公、检、法为一家人，政法委也常将三家召集在一起讨论案件并协调关系。在这种大的背景下，法官能办检察官“难堪”吗？以逻辑来分析，即然有法院“准许”的存在，就应当有“提供证言一方的申请或说明”这一前置条件，但在庭审中或卷宗中，辩护方却从没有见到过类似的申请或证人不能出庭的说明，法律对此也没有具体的规定。如果说前三项还为辩护人保留了部分权利，这一项则剥夺贻尽。
5、关于鉴定人在法院准许下可以不出庭的问题。我们都知道，鉴定人是具有专业知识的人，正因为庭审中存在法官、公诉人、辩护人不能克服的专业问题，才委托鉴定人员做出专业结论，而这一结论在没在经过质证程序以前，缺乏专业知识的法官就可以决定鉴定人员无须出庭，这种外行决定内行的做法，其形式是荒谬的，其本质带有明显的先入为主的倾向性，是“强职权主义”审判方式的产物。
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