2018论“包二奶”问题及其刑法学思考
摘要：“包二奶”现象是近年来社会中出现一种破坏我国一夫一妻婚姻制度的社会现象。其现状呈越演越烈之势，其特点具有多样性和隐蔽性。对于该问题，婚姻法和刑法都没有作出明确的规定，而单凭现行婚姻法及其司法解释是无法对其加以调整的。必须把“包二奶”行为中的各种情况在刑法中重新加以规定，以刑法的手段对其进行有效的调整才能限制该现象的发展，维护正常的社会秩序。关键词：“包二奶”高级妓女高级嫖客卖淫通奸重婚新刑法配偶权
没有一种行为像“包二奶”这样，由婚姻家庭问题衍生出如此纷繁的社会负面问题甚至犯罪；没有一个名词像“包二奶”这样，夹杂了人们如此复杂的感情——义愤的，同情的，甚至还有个别羡慕的。所以当包含着“包二奶”内容的婚姻法修正案草案日前向全社会公开征集意见时，“包二奶”问题一石激起千层浪，受到了社会的广泛关注。因为重婚、纳妾、“包二奶”、姘居等行为正在挑战我国的一夫一妻婚姻制度。
第一部分关于“包二奶”问题的概述
一概念
“包二奶”是并不是一个法律上的概念，它起源于我国90年代的东南沿海地区，随着此类现象的发展，渐渐由一种地方俗语演变成为一种使用广泛的社会用语。从狭义上讲，包“二奶”一般是指有配偶之男性通过提供物质、金钱等方式供养婚外异性并与其非法同居的行为。而广义的包“二奶”还包括有配偶之男性与婚外异性非法姘居、以包“二奶”形式包养暗娼等。养情妇与包“二奶”在“主体”方面略有差别，养情妇的主体既可是有配偶之男性，也可是无配偶之男性。本文所指的包“二奶”是从狭义上讲的，与养情妇和纳妾属于同一含义。
二产生原因
“包二奶”的原因是多方面的，一部分是受了国外性解放的影响，一部分因为随着物质生活的日益丰富，有些人便应了“饱暖思淫欲”的古训，于是生起了“包二奶”的念头。其实，“一个巴掌拍不响”，任何社会现象的形成都需另一方，那就是一些女性出于贪图金钱而自甘堕落。究其社会根源，近几年来，我们的一些文化阵地为了迎合某些人不健康的心态，一些作者、出版商仅仅是为了追求票房价值、经济效益而放弃了社会公德，粗制滥造了大量的色情文化特别是婚外恋、“包二奶”等内容的文学作品。当然，从原始人类的群宿群居的本性来讲，“资本主义标榜的一夫一妻制是以通奸和卖淫为补充的”。时至今日，“包二奶”实质上也是通奸和卖淫的一种进化形式。
三“包二奶”现象的发展和现状
“包二奶”问题的现状可以在一些数字上有所体现。早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶”现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是落后地区，上述问题已成为妇女群众投诉的热点，并呈增多之势。广东省妇联1996年至1998年接受“包二奶”的投诉分别为219宗、235宗和348宗。深圳市妇联1996年至1999年有关包“二奶”的投诉365宗，其中1996年69宗，1997年96宗，1998年200宗，一年比一年增多，可见包“二奶”问题的严重性。四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭问题的共224件，其中因第三者插足导致婚姻危机的125件，占56％。广东江门市在1995年至1996年因“包二奶”、养情妇引起的情杀、仇杀案件共死8人、重伤1人。广东到目前为止揭发的贪污犯，包情妇的达到95％以上。由此“包二奶”问题的现状可以归纳为一下四点：（1）数量递增，（2）范围渐广，（3）危害变大，（4）由地下转为地上，现象渐渐公开化。
四“包二奶”与类似法律问题的联系和区别
“包二奶”问题虽然兼具一般意义上的卖淫、非法同居、事实婚姻和重婚的性质，但是又有其自身的特点。
1“包二奶”与卖淫
中国社科院法学所曾庆敏研究员认为，“包二奶”者可称之为高级嫖客，需要付出诱人的物质条件，才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务；二奶们可称之高级妓女，其提供性服务的目的，通常是为了谋生或敛财。但是“包二奶”者和二奶由于经济关系和性关系的长期性，又不具备一般卖淫嫖娼的随机性和不稳定性。
2“包二奶”与重婚
我国刑法规定，有配偶而重婚的或明知他人有配偶而与之结婚的，为重婚罪。对于重婚的认定一般就是凭借是否领取结婚证，是否以夫妻身份公开生活。但“包二奶”一般都没有领结婚证，而对外宣称的身份除了一部分以夫妻相称之外，很多都为了其隐蔽性以“私人助理”、“妹妹”、“保姆”、“秘书”、甚至“干女儿”称呼对方，更又甚者干脆对外直呼“二奶”，因此根据刑法难以认定是犯了重婚罪。
3“包二奶”与通奸
通奸和“包二奶”都是与婚外异性发生性关系，例如台湾地区的法律就认为，男女两人衣衫不整同处一室就可以被认为是通奸。但是通奸情况很多，有的确实是像“包二奶”一样与非婚姻关系的异性保持一种长期、稳定的性关系，但是有的通奸也指偶然性地与非婚姻关系的异性发生性关系，例如某些所谓“一夜情”。所以“包二奶”与通奸也并不是一个概念。
4“包二奶”与非法同居
非法同居与重婚都是法律上的概念。重婚一般注重双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征，例如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚，只是非法同居。而“包二奶”的情况中比较猖狂的“纳妾”就是指以夫妻名义同居的重婚，而一般情况的“包小蜜”、“置外宅”仅仅属于非法同居的情况。
“包二奶”只是一个社会上的概念，在法律上并没有实际的意义。它实际上包含事实婚姻、非法同居与重婚三重法律关系。其模棱两可的概念，复杂多变的形式和隐蔽性使得调查取证往往难上加难，因而也为法律规范的调整提出了一道难题。
五“包二奶”现象的危害
“包二奶”现象无论对于我国的婚姻制度社会制度还有经济制度国家政策都有一定程度的不良影响。
其一，破坏我国“一夫一妻制”的婚姻家庭制度。
其二，违背传统伦理道德规范，败坏社会风气。
其三，影响家庭稳定，导致大量家庭破裂、解体。爱情具有专一性和排他性，丈夫一旦有了新欢，自然对妻子的感情慢慢淡薄，夫妻产生矛盾在所难免，最终导致家庭破裂、解体。
其四，引发大量刑事案件和治安案件，影响社会稳定。
其五，出现许多非婚生子女，严重冲击计划生育政策。包“二奶”者中，有部分人为传宗接代，除了与妻子生儿育女，还与“二奶”甚至“三奶”生育子女，出现许多非婚生子女。
其六，败坏了党风，促使某些党员干部走向腐败。
第二部分各国对于类似现象的立法及对策
“包二奶”现象其实并不是中国特有的，许多其他国家的法律中对于类似现象多把它归为“通奸罪”，从而加以调整。“通奸罪”罪名曾经出现在很多国家的刑法典中，例如日本、德国、中国台湾地区的刑法典都对通奸和外遇等非法同居行为作出了规定。但是随着社会经济水平和道德观念的改变，现在很多国家都取消了该罪名，因为通奸行为已经渐渐被纳入了道德调整的范畴，个别特殊通奸行为被列入其他的罪名。例如德国在1979年把关于通奸的罪名取消了，但是对于公务员的通奸行为仍然作为“性贿赂”的一种情况加以调整，同样做法的还有瑞士和泰国的刑法典。同时，在很多国家的法律中，还从“贞操义务”方面约束着婚外性行为的现象。例如：德国、意大利等国家具体规定了夫妻之间在这方面的义务。德国民法典第一千三百五十三条规定：“婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责”。意大利民法典第一百四十三条规定：“根据婚姻的效力，夫妻之间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务”。
台湾地区的刑法典在这方面尤其突出。由于台商在大陆“包二奶”的现象日趋严重，不仅在刑法典第二百三十九条中规定通奸罪名可最多处有期徒刑一年一下监禁，而且在初审通过包括针对台商“包二奶”所修正的《提前清算夫妻财产制度》等重要条文中认为：在一般所称“包二奶”乃系指在台湾仍有婚姻关系之男士，在大陆与大陆女子同居，并提供该名大陆女子一切生活及经济上之需而言。至于，此种“包二奶”之行为，在我国法律上即会“通姦”之要件，而夫妻一方对于他方之“通奸”行为，依我国法律隐可以依刑法第二三九条之规定提出通奸之告诉外，并可依民法第一O五二条第一项第二款之规定請求法院判決离婚所生之损害赔偿及赡养費.但依现行两岸分治、我国司法管辖权尚不及大陆之情势而言，纵在台湾的妻子确实掌握先生在大陆“包二奶”之证据，亦无法对先生及该名大陆女子提出刑事通奸之告诉，只能对先生提起民事离婚及损害赔偿之诉讼。这些类似的立法和对策对于我国修订关于“包二奶”的法律有着及其重要的借鉴作用。
第三部分我国新婚姻法及司法解释对于“包二奶”问题的修改和不足
一针对此问题对于婚姻法的立法建议
针对目前“包二奶”的现状和特点，在借鉴了其他国家的做法之后，我国婚姻法也准备对于“包二奶”的现象作出了修订。全国妇联建议：一是对我国刑法规定的重婚罪作出司法解释，放宽重婚标准，规定以下行为视为重婚：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的。重婚案件告诉才处理。对于社会影响恶劣、证据充足的重婚案件，按公诉案件处理。二是在新婚姻法的总则部分增加维护一夫一妻制的条款：“保护婚姻家庭，禁止破坏一夫一妻制的行为。”
二、新婚姻法对于包二奶问题的修改
针对以上意见，结合目前社会情况和中国国情，新婚姻法对该问题进行了一定程度的修改。在新婚姻法中，诉讼离婚必须实行过错原则，并分别罪与非罪，实行损害赔偿和照顾无过错两种处罚措施。因为如果仅有照顾无过错方一种措施，很难达到遏制重婚纳妾、“包二奶”行为的法律效力和社会效果，也很难达到保护受害一方合法财产的目的。建议规定：离婚实行过错原则。有下列行为的，过错方对无过错方进行损害赔偿，赔偿数额为个人全部财产的20％：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的；实施家庭暴力致人重伤的。有下列行为的，照顾无过错方：有配偶的人有婚外性行为的；实施家庭暴力致人轻伤的。鉴于此，新婚姻法在修订中增加了“过错损害赔偿”在第四十六条中规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。这里面的头两种情况对于“包二奶”者都有一定的约束和震慑作用，对于“包二奶”的受害者也有一定的救济和安抚作用。而且新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，特别提到了”忠诚“，并把它作为一种责任和义务看待。
三新婚姻法及其司法解释的不足
但是新婚姻法只有51条，而德国民法典亲属编就有600多条。51个条款是不可能达到精密程度的，因而我们只能过多地依赖司法解释。对于“包二奶”问题，最高人民法院的司法解释就很不完善了。婚姻法的第4条只是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，只可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。同时司法解释中认为新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。司法解释扩大了对事实婚姻的承认范围，对1994年2月1日前的事实婚姻都承认，很宽松，非常符合中国国情。在此之前，司法实践中对事实婚姻的认定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。作为对一夫一妻制的重大补充，修改后的《婚姻法》将“禁止已婚者与他人同居”纳入总则，给“包二奶”、“包二爷”现象一锤定音。但是对“包二奶”的执法“悬念”还很多。例如：如何才算“包二奶”？婚外情算吗？偶尔幽会算吗？如何界定“同居——固定长期共同生活”？法律又将对“包二奶”给予什么处罚？人们亟待明了。法律条文作出了原则性的约束，但在具体操作上的定性、定范围，还需要统一的衡量标准。而且在新婚姻法的修订中，对于纳妾、“包二奶”中构成重婚行为的，不仅仅是多大限度，多大程度干预的问题，还要考虑如何操作的问题。只有对事实上的重婚有明确具体的规定，有可操作性的认定和处罚，板子真正能打到具体人的屁股上，才能维护法律的严肃性。否则，新《婚姻法》仍然会面临着违法多，执行难的尴尬，法律惩戒作用仍然显得苍白无力，于事无补。
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