2018法治视野下的侦查权重构
[摘; 要]：现代侦查权是一种法治化的权力。法治，以其强大的意识和制度力量，塑造了现代侦查权的面目。反思我国现行侦查制度，侦查法治化依然任重道远。本文中，作者以法治的视野，从弥散与整合、分权与制衡、规则与裁量、正当与有效等四个方面，阐述了我国侦查权的重构问题。 [主题词]：法治；侦查权；重构现代侦查权是一种法治化的权力。法治，以其强大的意识力量和制度力量，塑造着现代侦查权的基本面目。反思我国现行侦查制度，侦查法治化的任务依然任重道远。当务之急，是根据法治的要求，全面重构侦查权。下面，笔者从弥散与整合、分权与制衡、规则与裁量、正当与有效等四个方面，讨论一下我国侦查权的重构问题。
一、弥散与整合
侦查，系运用国家权力尤其是国家强制权力查明案件并缉捕犯罪嫌疑人，以有效实现国家刑罚权的行为。侦查权作为一项国家权力，具有明显的暴力性和侵权性，其行使往往以限制和剥夺公民权利为代价。因而，现代法治国家，无不奉行国家追诉主义，将侦查权交由特定的国家机关垄断，禁止私人以武力方式自行解决刑事案件。即便在具有“公众追诉”传统的英国，由于对私人刑事追诉的限制及例外不胜枚举。因而，在实务上，刑事案件之侦查亦多由警方所启动。
在此方面，新中国曾有过惨痛的历史教训。自1957年“反右”后，特别在“文革”期间，由于“法律虚无主义”盛行，各地纷纷“砸烂公检法”，并在“群众专政”、“群众办案”的名义下，滥施捕人、审讯、搜查、扣押、监禁之权，导致“冤假错案遍地，亿万人民深受其害”。灾难的症结之一，就是“惩罚的弥散性”.即包括侦查权在内的国家刑罚权弥散于社会组织及个人，出现了无法无天的混乱局面。针对这一弊端，1979年制定的刑事诉讼法特别强调了侦查权的专属性，明确规定“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责”，“其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。这就使弥散于社会的侦查权得到整合与集中，开始步入职能化、专业化、法治化轨道。
但问题并未彻底解决。在计划经济背景下，受“政企不分”影响，我国许多大中型企事业单位内部，设有自己的“公安处”、“公安科”，即所谓“企业办公安”现象。这些内设公安机构，在人、财、物方面均隶属于企事业单位，相当于内设的保卫机构，但却享有刑事诉讼法规定的侦查、拘留、预审权，负责查处内部发生的各种刑事案件。这种做法，实际上是侦查权仍旧弥散于社会的一种残余形态。这种局面，直到1995年之后才得到改变。1995年起，根据《国务院批转公安部关于企业事业单位公安机构体制改革意见的通知》（国发〔1994〕19号）及《公安部印发〈关于企业事业单位公安机构体制改革实施办法〉的通知》（公通字〔1995〕5号），企事业单位内设公安机构开始“从体制上进行改革，改变隶属关系，划归地方公安建制序列”，原有内设公安机构一律撤销，停止行使公安职权。这一改革措施，使我国侦查权进一步由弥散走向整合，在职能化、专业化、法治化的道路上再进了一步。
与此类似的，还有纪检、监察机关的反贪调查权问题。近年来，随着反腐斗争日益尖锐化，纪检、监察机关所行使的反贪调查权、“两指两规”权，日渐演变成一种法外的侦查权。这些权限，源于《行政监察法》及党的《纪律检查机关案件检查工作条例》之规定，属于行政性的调查权和党纪、政纪措施。但在实践中，出于反贪需要，纪检、监察部门却可以通过“两指两规”长期限制被调查人的人身自由，并可以搜查其住宅，查封、冻结其资产，调取其通信记录等。因而，在实质上已演变成一种侦查权。然而，按照法治原则和宪法要求，对公民人身自由的限制，对公民住宅的搜查，对公民财产的查封，对公民通信的检查等，只能由国家司法机关和公安机关严格依照法律规定进行，其他机关不得越权行使。这就使手段的有效性和合法性产生了矛盾，从现实需要看，这些手段确实必要，但却为法治所不容。
解决之道，在于重构反腐侦查权，将反腐侦查纳入法治化轨道。已有许多专家提出建议，可考虑将反贪局从检察机关剥离，与纪检、监察部门合并，组建国家“廉政公署”，专司对各类官员腐败案件的侦查。与之适应，还应尽快制定《反腐败法》，通过立法形式，明确授予廉政公署以足够的侦查权限。如此，就可以解决上述反贪手段的合法性问题，并大大推进反腐法治化、侦查法治化进程。
在公安机关内部，近年来也出现了一种侦查权弥散的倾向，亦需进一步整合。根据1998年《公安部刑事案件管辖分工规定》，公安机关内部，除刑侦、经侦、缉毒等侦查专业部门外，另外一些治安行政管理部门，如治安、边防、消防、交通、出入境、网络监察等，也开始行使侦查职权。这产生了两个问题：一是全警皆侦，不利于侦查专业化发展，并影响侦查办案质量；二是一些部门既有行政管理权，又有侦查权，极易导致权力混淆和滥用。实践中，这些问题已经暴露出来，如一些部门滥用侦查权来解决治安、民事纠纷，违法插手经济纠纷；或者以行政处罚的方式对刑事案件进行结案，搞“以罚代刑”、“降格处理”等。
为此，笔者建议对公安机关侦查权及侦查机构进行新一轮整合。首先，整合侦查职权。取消有关治安行政管理部门的侦查权，将侦查权集中交由专业性的侦查机构（包括刑侦、经侦、缉毒等）统一行使。其次，整合侦查机构。在现行公安管理体制下，可考虑将刑侦、经侦、缉毒等侦查部门整合为一个半独立的侦查机构，在各级公安机关内部设立比同级公安机关低半级的侦查局，并在侦查系统强化“条条”领导，建立上下联动、整体作战、快速反应的新型侦查体制。第三步，实行司法警察与治安警察分离。在条件成熟时，可仿照大陆法系国家的做法，组建专司侦查职能的司法警察局，并将其置于检察机关的约束之下.
二、分权与制衡
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因而，必须“以权力制约权力”。在我国刑事诉讼中，公检法三机关“分工负责、相互配合、相互制约”，体现了分权制衡要求。但与西方法治国家不同，我国对侦查权的制约，主要通过检察机关审查批准逮捕、审查起诉和立案监督来进行，法官并不介入侦查。因而，分权制衡仍很有限，侦查权过度集中于公安机关的问题十分明显。主要表现：（一）除逮捕外，其他强制措施和强制性侦查手段，如拘留、羁押、搜查、扣押等，仍由公安机关自行决定，事先不需司法授权，事后不受司法审查；（二）检侦分立，检察机关对侦查没有指挥控制权，只能通过审查批捕、审查起诉和立案监督等间接方式实施监督，效果十分有限。比如在立案监督中，虽然检察机关有权命令公安机关立案，但如果公安机关立而不侦，检察机关也无可奈何。
权力过分集中，必然导致滥权。侦查实践中，刑讯逼供、非法取证、超期羁押、滥用强制措施等问题屡禁不止，盖与这种权力配置相关。如超期羁押问题，表面看，是司法人员人权观念不强、程序意识不高的问题，但在根本上，实与未决羁押权的配置有关。具体为：（一）强制措施与羁押未分离，羁押成为拘留、逮捕后的当然状态和自然延续。（二）无论是羁押实施或延长，均不存在中立司法机构的审查和授权，而由侦控机关自行决定或批准。（三）羁押场所完全由公安机关控制。这种权力格局，给侦控机关出于追诉便利而滥实羁押、超期羁押提供了制度上的方便。因而，治理超期羁押，如不从制度上加以改造，而继续沿用自上而下的行政式、运动式治理，必然无法根本解决问题。
再如滥用强制措施，在根本上也是个权力配置不当的问题。由于公安机关、检察机关都拥有全部强制侦查权（公安机关逮捕除外），就难以避免侦控机关为方便侦查、起诉，而滥用强制措施，甚至用以打击证人、辩护人。如在佘祥林案中，公安机关为掩盖侦查错误，不惜对为佘祥林申诉、作证的佘祥林母亲杨五香（关押10个月）、长兄佘锁林（关押41天），及村民聂麦清（关押3个月）采取强制措施，以迫使他们不再上访和作证。另外，一些侦查机关动辄利用刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，对辩护律师立案侦查、采取强制措施，致使许多无辜律师出了法庭就进看守所。而事实证明，大多数被追究的律师最后均被宣告无罪。可见，如果权力过于集中，则不仅无以保障犯罪嫌疑人权利，连证人、辩护人权益一样岌岌可危。
要根本解决问题，就必须从制度上入手，对我国强制侦查权进行重构，通过强化分权制衡，来切实保障公民权利。主要措施包括：
（一）分解强制侦查权，实行令状主义。在法治国家，强制侦查裁决权、羁押权，因其涉及对公民人身自由的严重侵犯，均属“法官保留”职权。（P227）侦查机关作为行政机关，仅保留申请权、执行权，及紧急情况下的强制权。在我国，可考虑设立侦查法官制度，由法官行使强制侦查的裁决权。同时，为加强检察对侦查的控制，可将强制侦查的申请权授予检察机关，而公安机关仅保留执行权及紧急情况下的强制权。
（二）强化司法审查、救济。在犯罪嫌疑人、被告人对强制侦查措施不服时，应允许向人民法院起诉，由法院进行审查和救济。根据我国行政诉讼制度，公民对行政强制措施、行政处罚均可申请司法审查、救济，而对更为严厉的强制侦查措施却不允许起诉，这在理论上说不通。至于实践中存在的法院不独立、不中立问题，则可通过司法体制改革予以解决。实践中，已有大量行政执法部门，如国税、证券监管、人民银行、海关、省级以下工商部门等，实现了人、财、物“条条”管理，独立于地方党委、政府，作为司法机关的人民法院更应如此。
（三）密切检警关系，加强检察监督。基于侦查权、起诉权的内在一致性，应加强检察机关对侦查活动的控制和指导。近年来，各地尝试开展了检察引导侦查取证制度，收到良好效果。但从分权制约看，在立案、办案、结案等环节上，仍应加强检察机关对侦查权的监督制约，把部分决定权赋予检察机关。同时，应将强制侦查措施的申请权交由检察机关，公安机关在释放已被逮捕、羁押的犯罪嫌疑人时，亦应报请检察机关批准。
（四）羁押部门与公安机关分离。可考虑将羁押部门从公安机关分离，和监狱、劳教所一样，交由司法行政部门管理，以强化监督，保障被羁押人权益。近来，为遏制刑讯逼供，许多专家呼吁实行侦查讯问录音、录像制度，全国检察机关亦于去年开始推广这种做法。但如果羁押部门仍隶属公安机关，这种做法的效果就必然大打折扣。因为，在看守所的密切配合下，侦查人员完全拥有先刑讯、再录音录像的便利条件，或者可以随意把犯罪嫌疑人提到看守所之外去审讯并录音、录像。如果这样，则录音、录像的真实性、公正性必然令人质疑，犯罪嫌疑人的待遇，可能比没有录音、录像更坏。
三、规则与裁量
法治的本意是“规则之治”，即国家权力的行使必须遵循事先制定和公布的明确规则进行，以防止权力恣意行使，从而保障公民自由。因而，法治的前提，是“有法可依”，即建立严密而完备的法律规则。刑事诉讼法作为办理刑事案件的操作规程，理应明确、具体、具有较强的可操作性。综观法治国家，其刑事诉讼法条文一般都有数百条，通常比刑法条文多得多。如法国刑事诉讼法条文多达803条，日本刑事诉讼法506条，意大利刑事诉讼法746条，德国刑事诉讼法477条。我国1979年刑事诉讼法只有164条，1996年修改增加到225条。但与上述国家相比，条文仍失之于粗略。许多方面，仅有授权性或禁止性规范，却缺乏具体的实施性规则，无法落实。为解决这一问题，公检法三机关出台了大量司法解释和内部规定，加起来有1100多条，比刑事诉讼法多出四倍。虽然解决了操作性问题，但也产生了诸多副作用，许多解释和规定超出了立法原意，相互之间也多有冲突，不仅架空了现行法律，而且导致了执法实践的混乱。因而，为推进法治，首先必须完善立法，使法律规则更加趋于精密、明确和可操作。
但是，不管规则如何详备，也不可能做到完美无缺，疏漏、模糊之处总是在所难免。因为，受人类自身认识能力的限制，任何立法都不可能包罗万象并预知一切未来情况，“法律只能制定一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”而且，法律用语难免具有一定模糊性。人们“不可能用没有任何歧意的措词”来制定规则，因为“世界上的事物比用来描述它的词语要多得多”，“法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”.这就决定了在任何执法和司法活动中，裁量都不可避免存在。
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