2018强制执行与说服教育辨析
摘要：;本文以民事执行中的说服教育原则为切入点;，透视了强制执行制度在我国现阶段社会与法制发展过程中的位置。在追问说服教育原则的含义;，分析其法理上蕴含的矛盾;，并进行比较法和历史的考察之后;，作者指出;，说服教育原则扩大了执行程序的容量;，有助于这一制度在市场相对缺乏秩序、地方保护主义泛滥以及应付这些问题的其他制度供应不足等复杂困难的局面下依然保持运转;；但该原则同时也给执行制度带来内在的扭曲和变形;，并使我国法制建设深层结构上的矛盾得到再生产。本文还结合“审执分立”及“执行难”等问题对此观点做了进一步的阐释。在我国的强制执行法领域;，一般把对执行义务人及其他有关人员进行说服教育或者说服教育与强制措施相结合理解为一条重要的基本原则。但是;，到目前为止;，在法学界与实务界似乎尚未有人从正面追问过该原则与我国强制执行制度的关系。笔者认为;，通过二者关系这样一个切入点;，我们或许能够透视强制执行制度在我国现阶段社会与法制发展过程中的位置;，并更深入地理解强制执行的实务在当前面临的种种复杂问题。
一、什么是“说服教育与强制相结合”原则
现有的民事诉讼法学教科书及有关强制执行的著作一般都把“说服教育与强制相结合”列为强制执行程序的基本原则之一。当然;，在表述上有细微区别。关于该原则的内容;，可以从有代表性的教科书及有关著作中找到阐释;①;.从;50年代以来;，在最高法院就执行问题下发的批复、通知、意见等文件中;，就可以经常发现“应认真说服教育;，打通思想”、“经过耐心说服教育仍然无效”才应采取强制措施等内容②;.在;1;979年;2月最高法院印发的《人民法院审判民事案件程序制度的规定;（试行;）》中;，也十分强调执行工作要做好对当事人的说服教育;，并要求采取某些强制措施应当特别慎重;，甚至须经院领导批准;③。至于在各级法院关于执行实践的报告中;，更是充满了强调说服教育的经验或事例;，有的法院还明确提出在执行中要“实行以思想教育为主;，强制措施为辅的原则”④;.看得出来;，“在执行中必须依靠组织;，依靠群众;，多作说服教育工作;，注重方式方法;，防止问题复杂化”⑤;一直是法院强制执行实务的指导方针。
进入;90年代以后;，也许是觉得在“执行难”的背景下过分强调说服教育可能导致执行力度的弱化;，最高法院的态度似乎已有微妙的变化。一个迹象是上述那些要求注重说服教育的内容到;1;992年最高人民法院关于贯彻执行《民事诉讼法》的《意见》有关执行的部分中已不再出现;⑥。与此相应;，诉讼法学者在教科书和论文中也开始较多地强调执行程序的“根本点”或“实质”在于强制性;，指出如果说服教育没有奏效就应及时采取强制措施;，“绝不能无限期地等待、拖延”⑦。值得注意的是;，在这样的气氛下;，已经有一位作者明确地提出说服教育与强制相结合并不是强制执行制度的基本原则;⑧。但是;，这样的主张在我收集到的有关文献中是惟一的一例。
说服教育与强制相结合在执行制度中作为基本原则的地位并没有受到根本性的冲击。说服教育被引入强制执行领域并上升到基本原则的高度;，既有其深层的原因;，也包含着复杂的矛盾。对此;，恐怕不宜一味地肯定或强调;，同时也很难简单地否定或淡化。我们有必要剖析“说服教育与强制相结合”这一命题作为强制执行制度基本原则的含义。
对于这项命题的内容;，一般的理解是;：针对执行义务人;，以发动强制措施的可能性为后盾;，先做思想工作;，进行法制宣传;，劝说、促使其主动履行义务;，这些工作无效才采取强制措施;；这样的说服教育可以贯穿整个执行过程;，与强制措施相伴或交替使用;，以确保法律文书规定的义务最终得到实际履行。仔细辨析就会发现;，执行程序中所谓“说服教育”归根到底无非就是两层意思;：一层是“晓以大义”;，即用某些行为规范来开导、劝说、诱使执行义务人主动从事一定的行为;；另一层是“指明利害”;，说白了就是“威吓”或施加压力;，即以行使一定强制力或暴力的现实可能性来迫使执行义务人不得不从事某种行为。但是;，如果把强制执行中“说服教育”的内容限定在这个范围内;，那么很难将其提升到基本原则的高度。
从一些著作和论文中的有关论述来看;，这一命题所包括的内容还可能进一步扩展。如果说;，通过思想工作促使执行义务人不折不扣地按照法律文书自动履行义务是“说服教育”最起码的含义;，那么;，同样是仅针对执行义务人做思想工作;，却不把这种工作限定在单方面的“你说我服”而理解为双向的意见和信息交换;，并在此过程中视具体情况帮助执行义务人做出很可能与法律文书要求不尽相符的义务安排;，则可以被看做“说服教育”内容的初步扩展。既然“说服教育”能够导致与法律文书不尽相同的安排;，那么;，说服教育的对象严格限定于执行义务人显然相当勉强;；于是;，对执行义务人和申请执行人;（或执行权利人;）双方都做工作;，寻求某种新的妥协就成为自然而然的归结。把申请执行人也纳入“说服教育”的对象范围;，意味着这项命题在内容上的进一步扩展;⑨。当然;，法学界和实务界可能会有一些人士不愿甚或反对把后两种情形包括到说服教育与强制相结合原则的内容范围里去。这项原则的内涵是否能够这样扩展也确实容易成为学术上有争论的问题。但是;，不仅许多学者理所当然地在“说服教育与强制相结合原则”的论题下讨论上述情形;，从有关资料来看;，执行人员往往就是这样从事执行实务的;⑩;.实践中似乎并没有人关心;，在对执行义务人进行宣传教育过程中做出重新安排或对执行权利人也做相应的思想工作;，是否还算“说服教育”。
尽管为了分析的方便;，可以将“说服教育”的内容像上面那样划分为三个层次;，但在现实中这三方面其实是不可分的。进入执行程序后;，执行人员除了研究执行依据和从事其他必要的调查外;，首先要做的事就是与执行义务人接触。这样的接触有着种种含义;，既是“通知”;，又是“劝说”;，既是“施加压力”;，又是“了解情况”。所谓“说服教育”;，很大程度上也是再次向当事人了解案情;，听取他们的意见。在进行了这样的工作之后;，执行人员能够分别不同情况;，或者向领导反映执行依据本身存在的问题;，或者进一步在“说服教育”最狭义的范围内“讲清道理、指明利害”;，或者把对方当事人也卷进来;，并引导双方作出与作为执行依据的法律文书不尽相符的重新安排;，或者就直接采取强制措施了;，等等。如果在这样的意义上理解“说服教育与强制相结合”的命题;，那么对于执行实践来说;，这些内容决非可有可无;；实务部门一贯如此要求;，实际上也一直在这样做。正是在这样的意义上;，该命题能够被理解为执行程序的基本原则。
但是;，这些在实践中一直行之有效;，并被视为规范的做法;，在法理上却不是毫无问题的。与执行程序的性质紧密相关的一个根本问题就是;：在理论上是否允许把申请执行的当事人一方也纳入“说服教育”的对象;？而这里似乎是存在问题的。例如;，在执行程序中执行人员不能进行调解;，目前已达成普遍的共识;，至少已很少见到异议;⑾。
于是;，我们的强制执行程序似乎面临着一种两难境地;：一方面;，如果把“说服教育与强制相结合”的命题严格限定在仅针对执行义务人做工作;，要求他不折不扣地履行法律文书规定的义务这一含义上;，那么该命题很难被提升到执行程序基本原则的高度上去;；另一方面;，如果把这个命题的内容扩展到对双方当事人都做工作并可能做出改变原法律文书的重新安排;，那将出现一种法理上的矛盾。耐人寻味的是;，为什么我们长久以来都很难察觉到自己的制度中所包含的这种两难处境;？究竟是什么东西会使人感觉到在这里存在着矛盾？对这个问题的追问也许能够使我们关于强制执行制度的认识得到深化。下面;，我将通过引入两种不同的参照系;，为我国现行的强制执行制度以及“说服教育与强制相结合”原则提供一种定位。
二、在两种参照系之间的定位
什么是上一节进行的讨论中潜在地采用了的参照系呢;？其中一个参照系就是来自西方法律传统、尤其是来自大陆法系强制执行制度的基本架构及其背后的法理。在大陆法系各国;，强制执行一般被理解为一种旨在“事实上实现权利”的程序。它区别于“在观念上形成权利”的判决程序;（即狭义的诉讼制度;）及其他类似程序;，并以通过后者而形成的既存权利;（在执行制度上体现为“债务名义”）为前提;⑿。如果把判决程序与执行程序放到同一个诉讼过程;（即广义的民事诉讼制度;）中来看;，两者不仅因确定判决而具有时间上的分界;，而且在原理上也不同。判决程序的任务是裁断、宣告当事人双方权利义务关系;，其着重点在于确保程序在过程与结果上的正当性;，因此要求提供更为慎重的程序保障。而执行程序则以迅速、不折不扣地实现已经被确认的权利为目标;，其要义是贯彻对拥有权利者的实际保护;，保持社会对法律制度的信赖;，所以更偏重效率或讲求效益;⒀。与这些观念紧密相关;，学者们一般认为;，与最能典型体现司法职能的判决程序相区别;，执行程序本质上属于行政作用的一种;⒁;.
在大陆法系执行程序的制度架构中没有“说服教育”的任何位置;，更不用说将此作为原则了。与此相关;，至少在德、日等国的强制执行法规中并没有“执行和解”的规定;，有关的教科书中也见不到这个概念。因为;，无论所谓“执行和解”是如何达到的;，从执行法规范的角度来看;，无非是申请执行人单方面全部或部分放弃自己既有的权利而已。当然;，这并不意味着现实的执行实践中不发生“执行和解”的现象。德国与日本的一些法社会学者各自对本国执行过程进行的实证研究表明;，执行官对于执行义务人乃至执行权利人并非完全不做类似“说服教育”那样的工作;⒂;.在调查财产或扣押动产的过程中;，执行官同样可能根据具体情况;，劝说动员执行义务人自动履行;，甚至促使或帮助双方达成新的解决方案。不过;，从调查得到的数字上看;，这类工作似乎并未在执行官的业务中占很大分量;，发挥的作用也表现得不很明显;⒃;.更为重要的是;，尽管执行实践中执行官可能根据实际需要从事这样的工作;，但“说服教育”或“调解”决非对执行官履行职务的制度化要求;，而仅仅停留在一种事实状态上。
西方强制执行制度的理念制度及实践;，经过我国移植西方法制的;1;0;0多年的积淀;，特别是近;2;0年来西方法学知识已为不少国人所了解和接受;，并在很大意义上被诉讼立法所确立。
立足于这样的法理来看;，如果从制度上允许或要求执行官在执行过程中对当事人进行调解;，对权利义务关系重新配置;，则将引起极度的制度紧张。因为这不仅意味着对判决的“釜底抽薪”;，模糊了两种不同程序之间的界限;，还意味着司法与行政在理念上的混淆。
至此我们可以下一个结论;：之所以觉得把“说服教育与强制相结合”作为执行制度的原则会造成某种紧张;，正是因为我们或隐或显地受到了来自上述参照系的强烈影响。如果回到上一节最后提出的问题;，即为何我们长久以来又很难意识到这些矛盾;，则有必要再引入另一个参照系。这个参照系就是我们自己的法律传统。
作为仍在影响甚或规定着现行民事诉讼及强制执行制度;（以;1;982年试行的民事诉讼法和1;991年民事诉讼法为标志而建立;）的重要因素;，中国自身的法律传统中有两个不同的组成部分值得特别重视。一是以清代的民事审判;（即所谓“听讼”）为代表的帝制中国法律传统;，二是自革命根据地时期发展起来的民事审判方式这一“新传统”。
在清代的“听讼”中;，根据日本学者的研究;，相当于我们今天所谓“确定判决”的判断方式并不存在;⒄;.州县地方官受理“户婚田土”等“细事”;，在审理过程中可以不断地做出称为“批”、“谕”或“判”的判断;，并根据情况对当事人采取从体罚到扣押财产等强制措施。地方官做出具有实体判断内容的“谕”与当事人答应接受此内容而提交的“遵依甘结”结合起来;，才有终结案件的含义。但是;，如果承担义务的当事人不肯履行义务;，而是“翻异”上告;，或拥有权利的当事人一方不堪对方的拒绝履行或拖延推诿;，再次向地方官求告;，交涉、讨价还价、劝说、开导、威吓乃至现实的强制措施-与“甘结”前同样的种种情形又会在不同级别的官府或其他场面上演;；一直到双方当事人都不再“翻异”上告;，事实上“同意”或“接”某一判断;（即不再采取争议行动这一事实本身;），案件才真正得以最后终结;⒅。值得注意的是;，听讼不仅在观念和制度上完全没有诉讼程序与强制程序的区别;，而且因为地方官在由“谕”加上“遵依甘结”两个阶段做的大致是同样的事情;，实际上听讼是审中有执、执中有审。审判与执行或者说强制与说服交织在一起;，贯穿了整个纠纷解决过程。
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