2018论防卫过当
论文摘要防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念.
正当防卫的概念：正当防卫是指为了保护国家公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害.采取对不法侵害人造成损害的方法.制止不法侵害的行为.
正当防卫的构成要件：1.存在现实的不法侵害；2.不法侵害正在进行；3.具有防卫意识；4.针对不法侵害人本人进行防卫；5.没有明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当的成立条件：1.不法侵害的存在；2.不法侵害正在进行时所实施的防卫；3.对不法侵害人实施的防卫行为；4.防卫须出于防卫的认识与防卫的目的；5.防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。
对正当与过当的准确判定关系到行为人罪与非罪的界限问题。这就要求我们对防卫过当的标准及判定的方法进行了解。
防卫过当的性：1.主观罪过性.2.损害扩大性.3.刑事违法性.4.客体不定性.5.罪名多样性
本文具体分析了防卫过当的主观罪过形式认为他不可能由过失构成.而只能表现为故意.且只能是间接故意.
关键词：正当防卫; 防卫过当; 防卫意识; 间接故意
修订后的刑法对正当防卫问题作了较大修改，放宽了正当防卫成立的条件，其中防卫过当问题改动最大。本文试就正当防卫制度中的防卫过当问题进行研究和探讨。
一、防卫过当的概念与构成要件
正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。那么防卫过当则是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的即是防卫过当。
那么防卫过当构成的条件是什么呢？防卫过当与正当防卫成立的条件应该是相辅相承的，因为没有正当防卫也就无所谓防卫过当。所以说要探究防卫过当的成立条件首先要弄清楚正当防卫的构成条件。
二、正当防卫的构成条件
（一）存在现实的不法侵害。
正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所应该以存在现实的不法侵害为前提。所以说现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其它违法行为。犯罪行为与其它违法行为都是侵犯合法权益的行为。而合法权益是受法律保护的，公民在面临其它违法行为时需要进行正当防卫，但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才应该进行正当防卫。这要求：1、不法侵害应是人实施的不法侵害。2、不法侵害限于作为的不法侵害，对不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。3、不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的属于假想防卫。
（二）不法侵害正在进行。
不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，防卫行为才能成为合法权益被保护的必要手段。1、不法侵害的开始时间，一般来说，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始的，可有的不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害也已经开始。2、不法侵害的结束时间应是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁，也就是说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益（不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动终止了不法侵害；或者不法侵害人已经逃离了现场；还有不法侵害已经得成不可能造成更严重的结果。）
（三）具有防卫意识
正当防卫是主、客观相统一的行为。具有防卫意识的行为，才可能成为正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。
（四）针对不法侵害人本人进行防卫
针对不法侵害人进行防卫有两种情况：1、是针对不法侵害人的人身进行的防卫。2、是针对不法侵害人的财产进行的防卫。
（五）没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，制止不法侵害保护合法权益所必须的标准。
综上所述，探究了正当防卫的构成条件，在我看来，正当防卫的上限就是正当防卫的下限，也就是说防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫程度上有所区别，其它无本质的不同。即防卫过当成立的条件为：必须有不法侵害的存在；必须是不法侵害正在进行时；必须对不法侵害人实施防卫行为；必须出于防卫的认识与防卫的目的；防卫行为必须明显超过必要限度造成重大损害。下面就防卫过当的成立条件分别进行阐述和探讨。
三、防卫过当的成立条件
（一）不法侵害的存在
不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
;（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫
不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。2，是事后加害或事后防卫。
（三）对不法侵害人实施的防卫行为
防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
（四）防卫出于防卫的认识与防卫的目的
防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。
（五）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害
防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。
四、防卫过当的判定及其标准
（一）防卫过当的性质
防卫过当是非罪行为的正当防卫，由于超过了必要限度而转化为罪的一种形式。但防卫过当与一般犯罪行为是同的。防卫过当基于防卫的认识与目的，针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为，只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害。它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件，因之与一般犯罪行为是不同的。防卫过当构成犯罪的行为具有防为目的性与行为的社会危害性相统一的性质，既防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的，而没有加害的目的。而一般犯罪行为是没有防卫目的的。防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同，防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害，防卫过当行为人既是防卫人（受害人）也是犯罪人，这种主体并存在防卫过当行为人身上，而一般犯罪人是没有这种情况的。防卫过当的法律后果与一般犯罪不同，根据我国修订后的刑法规定，防卫过当构成犯罪的应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，而对一般犯罪人犯同样之罪，如情况相同时是不能减轻或免除处罚的。从刑法的条文中我们可以发现防卫过当具有这种性质：1、主观罪过性。防卫过当者不能处理好自己行为的适应性，并放任和希望这种行为向过于严重的损害方向发展，这是一种主观罪过。2、损害扩大性。防卫明显超过必要限度，不一定造成重大损害，但造成了不应有的重大损害，说明了防卫过当性是防卫过当的充分条件。防卫过当造成的损害是违法的、不应有的损害。3、刑事违法性。通过不计后果的、任意滥用防卫权，造成对方不应有的重大损害，这使正当的防卫行为成为犯罪行为。可以说，违法性是防卫过当的最基本的法律性质，也是保证防卫正当性的重防线。4、客体不定性。作为一种犯罪行为，防卫过当却没有特定具体的客体，可能是他人的生命利益，也可能是他人的健康利益，根据我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。5、罪名多样性。防卫过当可能会侵害多种客体，因此也就可能触犯多种法律。对此我国刑法的态度是，以防卫过当所侵害的客体的不同及损害程度的不同，定为各种不同的罪名。
（二）防卫超过必要限度的把握
正当防卫之必要限度的基本标准是“必需，有效，最小，适时。”1，防卫形为是防卫人为保护自己的合法权益所采取的，若不采取此行为其合法权益将受到侵害，同时此种行为也是要一定要采取的。即其不能超过最大的限度，只能在必要限度以下的允许范围内实施防卫行为。2、防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益。“必需”的防卫行为须要“有效”地制止不法侵害。否则实施防卫行为即无意义。3、法律允许防卫人对不法侵害人造成损害并非就是鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为，防卫人应尽量争取合理的非暴力的手段制止不法侵害，即使使用暴力手段也应在保证有效制止的前提下，对不法侵害人造成的损害尽量降低到最低限度。4、在防卫时间上应该适时。事后防卫、假想防卫和对预备犯罪采取防卫，都不成为正当防卫。
准确判断防卫的必要限度，必须要从刑法关于正当防卫的条文前后规定中，去把握其内在逻辑关系，洞察立法者用意所在，开阔视野，站在全局高度，从社会效果出发，去评判防卫人的防卫行为是否过当。对事后已成为现实的防卫行为进行理性分析，严格根据法律规定进行全面论证。在判断防卫人是否“已明显超过必要限度造成重大损害”时，在依据法律的同时，还要充分考虑防卫人的实际处境。从案情的实际出发，以必要限度的标准进行理性的判断。
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