2018论网络黑客的刑法规制
网络技术在全球迅速地发展，也带来了网络犯罪的蔓延，使得人们闻“黑”色变。通常对黑客的理解一般是贬义的，是指利用计算机技术非法侵入、干扰、破坏他人的计算机信息系统，或擅自操作、使用、窃取他人计算机信息资源，对电子信息系统安全的有程度不同的威胁和危害性的人。由于黑客行为不仅仅入侵他人的计算机系统，更有不法之徒利用黑客入侵牟取不法利益，对网络使用者造成相当严重的危害，因此从重严惩黑客的声音也越来越强。黑客行为有着复杂的心理原因与文化背景，同时我们应该看到，并非所有黑客行为都对社会有危害，有些黑客行为对完善网络技术反而有着积极的作用，这些在刑事立法上应当注意区别对待。本文是在分析黑客行为的文化与心理因素的基础上，以“两极化的刑事政策”思想为基础，探讨黑客行为的刑事立法对策。
一、黑客的出现及特征
（一）;黑客行为的历史
黑客的产生和发展经历了四个发展阶段：第一代黑客是计算机谜，即20世纪50年代麻省理工学院实验室中那些才华出众、通宵达旦操作计算机的学生为代表的计算机狂热分子。第二代黑客是电脑革命的英雄。当时，计算机尚未普及，对社会公众而言，计算机属于价格高昂、只有经过专门训练的技术人员才能操作的神秘机器。第三代黑客活跃于20世纪80年代，他们开始利用自己的技术，将注意力转向涉及公司机密和国家内幕的保密数据库上。这一带有反叛性的想法，很快改写了黑客的定义。“新的一代开始盗用黑客的名称，在新闻界的推波助澜下，黑客成为口令大盗和电子窃贼的代名词，公众对黑客的印象也由此改变，他们不再被视为无害的探索者，而是阴险恶毒的侵略者。”第四代黑客的出现由是到了20世纪90年代，他们是互联网技术的精英。这一代黑客更让人担忧，互联网使他们拥有了更大的活动空间和更大的权力。而我们讨论的黑客，主要指的就是第四代黑客。
（二）;黑客群体的文化特征
黑客群体是一个文化共同体，具有独特的文化渊源，有独特的伦理价值判断标准。这种黑客文化，主要体现为以下三个方面的特征：
1、信息共享的信念。在黑客们的眼中，网络应当是一个完全公平的社会，这种“公平”体现在网络成员的网络资源的占有上：程序不该有版权，拷贝是完全自由的，软件是公共的，源代码也应该被共享，无论是站点、技术还是资讯，一律应该免费使用。他们视信息技术为最大实现民主的工具，甚至幻想建立类似部落民主的地球村。黑客们奉行的是一种“信息共产主义”的理想，无论入侵系统，还是破解密码，都成为黑客表达“信息共产主义”理想的方式。
2、技术理性的崇拜。黑客一向自诩是技术精英，“高超的计算机技术”是黑客词语蕴涵中永远不可能剔除的定义项之一。黑客就是一群握有高技术知识、灵魂深处躁动不安的技术专家，他们对技术的痴迷达到了令人难以理解的程 ; 度。
3、对传统道德的蔑视。对技术理性的过分崇拜，将会导致人文精神的缺失，因为科技只能保证手段的正确，却不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技术理性的追求，引致黑客道德观的势微。
二、黑客行为的心理类型
研究黑客行为的刑法对策，除了要了解其历史与文化渊源，还要考察其心理特征。不同的心理特征，决定了不同黑客的主观性，也决定了不同黑客行为的社会危害性，这是确立对不同黑客行为的刑事政策的根据所在。引起黑客行为常常有以下几个方面的心理类型：
（一）自我表现型黑客
许多黑客仅仅是为了显示自己高人一等的才能，而实施黑客行为。实施行为的目的，纯粹是想引人注目，从而满足自我表现的需要。著名的计算机黑客乃特麦在《超级黑客的秘密》一书中说，“真正的黑客喜欢闯入别人的系统，并留下痕迹，以显示自己技术高超。”
（二）;恶作剧型黑客
这类黑客同样没有明确的行为目的，其实施黑客行为往往只是为了满足好奇心、恶作剧的欲望。这类黑客尤其以青少年为最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驱使他们对周围的世界充满好奇、求知的心理。由于自制能力较弱，在没有他人的监督下，受好奇、冒险心理的驱使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人网站、系统，或对他人的网站、系统造成一定的恶作剧损害。
（三）;报复型黑客
这种类型的黑客可以分为两种：一种是表达型报复，出于对社会或政治上某种见解的不满，通过黑客行为来表达自己的主张。一种是泄愤报复，出于对被害者的怨恨，通过黑客行为造成对被害人的损害，从而宣泄自己的愤恨。
（四）;经济目的型黑客
计算机和网络技术的发展，带来了数字化的市场，同时也为不法之徒带来了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的计算机技术，入侵他人的系统，为自己牟取不法利益。
（五）;政治目的型黑客
除了牟利型的经济目的，也有黑客是出于政治目的而实施黑客行为的。
三、黑客犯罪的“两极化”刑事政策
（一）“两极化”刑事政策的内涵
面对日益泛滥的黑客行为，有论者提出应当奉行严厉的刑事政策。从以上对黑客文化与心理类型的分析可以得知，就历史而言，黑客并非一个不法群体，就现状而言，并非所有的黑客都是必须发动刑罚的不法之徒。黑客的文化与心理成因的复杂性，决定了对待黑客行为不能采取一刀切的刑事政策。值得借鉴的是英美国家“两极化的刑事政策”的思想。
所谓两极化的刑事政策，是对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人，采取不同的方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子，采取严厉的刑事对策；对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者，采取宽松的刑事对策。这种刑事政策，也成为刑事政策之二极分化。严格刑事政策，即从维持社会秩序观点出发，以压制重大犯罪；相对地，宽松的刑事政策，即从温和的刑罚思想作为出发点，对于轻微犯罪事件处理者，采取谦和及社会内处遇等对策。以达到防止再犯及使犯罪者重新服务社会为目的刑事政策。严格刑事政策的对象，主要为重大犯罪及危险犯罪者；而其基本策略与目的，则为对于重大犯罪者于刑事立法上采取报应思想，对于刑事司法及执行上而从重量刑、从严处遇，以维持法社会秩序而压制重大犯罪。相对地，宽松刑事政策的对象，主要为轻微危害行为及有改善可能性者；其基本的策略与目的，则为对于轻微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罚化，刑事执行上考量非机构化，以达到防止再及促成犯罪者再社会化。
（二）;“两极化”型事政策的确立
对于黑客行为，亦应当采取两极化的刑事政策予以对待。一方面，对于那些基于政治、经济目的，有重大危害或者有严重犯罪习性的黑客行为，给予严厉的刑事政策；另一方面，对于那些纯粹为表现自我、好奇、恶作剧，危害不大的黑客行为，给予宽松的刑事政策。其理由如下：
1、黑客群体的行为与人格特征本身就具有两极化的特点。从黑客文化与心理成因的分析可知，黑客可以分为五大心理类型：自我实现型、恶作剧型、报复型、经济目的型以及政治目的型而报复型黑客又可以分为纯粹的表达报复型和泄愤报复型。根据黑客的心理特征，我们大致可以将其分为两大群体：其一是温和型黑客群体，包括自我表现型、恶作剧型和报复表达型的黑客；其二是危险型黑客群体，包括报复泄愤型、经济目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表现、好奇、恶作剧或意见表达为行为动机的黑客，其行为以纯粹的自我心理满足为动因，没有以造成他人损失的目的，因而其行为的危害性与人格危险性往往以较小。后者则是以寻求经济、政治利益或者为发泄个人私愤、报复他人作为行为动机的黑客，其行为往往较大、甚至巨大，其人格危险性也往往难以矫正。黑客群体的这种两分性，决定了具有对之实现两极化刑事政策的可能性。对黑客行为的刑法确立，应当贯彻两极化、区别对待的思路在制定刑事政策时应当针对黑客的两大群体区别对待；危害重大或者人格危险的黑客为危险型黑客，对其应当制定严密的罪名，给予严厉的刑罚制度；危害轻微、人身危险性较小的为温和型黑客，应当与更多考虑非刑法化的思路，即使是认定为犯罪，也应该考虑适用更加轻缓的刑罚处遇。
2、两极化的刑事政策可以尽量减少刑罚的运用。刑罚是最严厉的法律制裁，以剥夺犯罪人的财产、自由基本生命为内容，其带来的痛苦是最大的。因此，在适用刑法对抗犯罪的时候，必须基于谦让抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能实施。对于危害轻微的黑客行为，往往可以运用其他手段防止其发生，如重塑网络文化、消除文化脱节、提高青少年的心理素质、加强网络安全防范等措施，尽量避免适用代价学生的刑罚措施，减少刑罚的运用对行为人的社会造成的痛苦。
（三）;黑客犯罪的两极化刑法确立
规制黑客犯罪，贯彻两极化的刑事政策，自然要求对黑客群体作出区分，分别制定不同的立法对策。
1、对危险型黑客的严厉立法对策
（1）将制作、传播计算机病毒行为定罪
现行《刑法》第286条第3款规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。仅仅有制作、传播计算机病毒的行为还不能构成犯罪，还必须是该行为造成“后果严重”。我们认为，这一规定过于轻缓，不利于打击那些传播计算机病毒、危害严重的黑客犯罪。我们认为，有必要对制作、传播计算机病毒的行为，采用立法方式。对制作、传播计算机病毒的行为采取立法，就是要将这种行为规定为行为犯，不需要产生的严重后果，甚至不需要产生具体的危险，立法上就推定该行为具有危险，即可确认犯罪成立。
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