2018罪刑法定原则下的类推问题
内容提要：类推为现代刑法理论所不能容，废除类推成为一种趋势，但是类推不是由于罪刑擅断而产生。类推的存在是一个客观事实，人们不可能废除它，废除类推只是一个不成熟的愿望。理论上的废除不能排除司法实践活动中的实际的类推，事实上，对类推的废除只是放弃了对类推的管制，这种废除活动只能使类推更为广泛。本文所要论述的是对类推的限制问题。前;言
罪刑法定是我国刑法的基本原则，其基本内容为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据现代法学理论，在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。那么什么是类推呢？类推是“对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。”①一般认为类推构成罪刑法定原则的例外，因此现代刑法理论基本上把罪刑法定原则的实行和类推的适用对立起来，类推适用问题逐渐成为主张罪刑法定原则的国家刑法研究的禁区。在我国，适用类推也被视为是对罪刑法定原则的否定，1997年颁布实施的刑法为了保障罪刑法定原则的严肃性，也废止了1979年刑法第79条的规定。虽然各国竞相废止类推的规定，但是法律上的类推是一个客观存在的问题，对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文意图通过对我国1979年刑法第79条的规定，对新刑法存在的与原刑法第79条规定相关的问题进行一些粗浅的评述，说明把类推问题扩大化的危害，说明对类推问题的简单否定对实现罪刑法定原则的影响。
总;论
一、1979年刑法中的类推问题
（一）依据79年刑法条文对原刑法类推问题的分析
原刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是人们所认为的我国原刑法中类推，就是这条规定使人们认为我国原刑法实行的是相对的罪刑法定原则。我国原刑法为什么要规定这样一种“类推”制度呢？对此，当时我国刑法理论界一般认为：犯罪是一种十分复杂的社会现象，犯罪分子的犯罪活动往往随着形势的变化而不断变换其方式方法，要求用一部刑法典把已经发生的和将来可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这样一种情况下，我们一方面要切实保障国家和人民的利益，制裁犯罪，另一方面要切实保障公民个人的合法权益，防止罪刑擅断，为完成这样的任务有条件的保留类推还是必要的。人们还进一步论述了我国刑法中的类推和罪刑法定原则的关系，指出类推制度是我国刑法所坚持的罪刑法定原则的补充或者例外，我国刑法规定了类推制度就表明我国刑法不主张绝对的罪刑法定。
现在我们就来研究原刑法中的类推问题。首先，我们要明确提出，原刑法第79条所规定的制度只是在形式上和一般类推有些相似而已，在我国原刑法中并没有规定什么类推制度，原刑法中第79条的规定实际上是对司法实践中类推适用的限制。在这里原刑法从两个方面对类推制度进行了严格的限制。
1、原刑法规定的比照定罪的前提是原刑法分则没有明文规定的犯罪而不是刑法分则没有明文规定的社会危害行为。
要说明这个问题，有必要对原刑法第79条的规定进行一次全面深入的分析，而要全面理解原刑法第79条规定的实质内容，我们必须从罪刑法定原则或者说是罪刑法定主义开始。
“所谓罪刑法定主义，就是说什么行为是犯罪，对犯罪科处什么刑罚，都要预先由法律加以规定。”②即所谓“法无明文规定不为罪，不处罚。”;自我国79年刑法颁布并实施以来，刑法理论界一致认为罪刑法定是我国刑法最重要的基本原则。所谓刑法的基本原则就是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的，人们在认定什么行为是犯罪以及如何惩罚犯罪的活动中必须遵循的根本准则。作为这样一种原则又怎么能允许有什么例外和补充呢？如有例外，说明它并没有贯穿于整个刑法之中，就不能称其为基本原则；如需补充，则说明其内容尚不完整，一个不完整的原则又怎么能成为我国刑法的基本原则呢？有人还把罪刑法定原则作了相对与绝对的划分，并把我国刑法的罪刑法定原则归之于相对的罪刑法定主义，那么作为一种相对的允许变通的主义，其内容尚不足以确定，又怎么能称为我国刑法的基本原则呢？所谓有例外的、需要补充的以及相对的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原则，更不是我国刑法中的罪刑法定原则，它们无非是为了适应某种理论学说的需要人为创造出来的，它的意义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定原则是我国刑法的基本原则这一前提出发，我们只能得出这样的结论：在我国原刑法的体系中，第79条规定的制度服从并表现了罪刑法定原则，为罪刑法定原则服务，是我国刑法中罪刑法定原则的重要组成部分。我们必须摆正原刑法第79条所规定的制度在原刑法中的地位，并且把它严格限制在罪刑法定原则之内。
从更深层的意义上讲，我国原刑法的罪刑法定原则已经不同于一般意义上的罪刑法定主义，而是一种更为严格更为科学的罪刑法定主义。它不仅和罪刑擅断相对立，强调法无明文规定不为罪，不处罚，还有自己特殊的含义。原刑法根据罪刑法定原则明确具体的规定了什么是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，各个刑种如何适用，各种具体犯罪的具体量刑幅度如何。从表面上看，这些规定和一般的罪刑法定原则的要求没有什么区别，也是要求罪、刑都必须由法律预先明文规定，但是由于第79条规定的出现，原刑法中的罪刑法定原则有了更为实际的意义，也有了更加有效的实现的保障。原刑法的体系对罪刑法定原则从两个方面进行了完善：第一、从罪刑法定的原则出发，任何一种行为，即使它具有一定的社会危害性，如果没有法律的明文规定，就不能把它作为犯罪行为并追究刑事责任。这只是一般理论上的罪刑法定的正面意义，一旦刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定某种社会危害行为是犯罪行为，即使刑法分则没有明文规定或者说规定的还不是十分具体，也必须考虑对行为人追究刑事责任，否则刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的这种明文规定就是多余的，就不应该有这种规定。我们认为罪刑法定原则虽然强调法无明文规定不为罪，不处罚，但是它同时也隐含法有明文规定必处罚之意义，只是这一意义由于原刑法第79条的规定而进一步明确了，对刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪的行为不予处罚同样有悖于我国原刑法就已经提出的罪刑法定原则。第二、我国原刑法中提出的罪刑法定原则要求只有在某种具体犯罪的犯罪构成及其具体量刑幅度都有明文规定的时候才能对行为追究刑事责任，然而在仅有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定而没有刑法分则的明文规定的情况下如何追究其刑事责任呢？这就产生了原刑法第79条明文规定在刑法总则中的必要。如果没有原刑法第79条的规定，将产生一对根本无法解决的矛盾：一方面是要求必须追究刑事责任，另一方面是无法追究刑事责任，罪刑法定从何谈起？一部刑法把已经发生的和可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这种情况下，要制裁犯罪，防止放纵罪犯，又要保障无罪的人不受刑事追究，防止罪刑擅断，必须在刑事法律中明文规定类似原刑法第79条的制度。
我们说我国原刑法第79条的规定不同于一般意义上的类推是因为它作为一种新的具有其完整内容和体系的制度有着自己特殊的规定性。类推适用于刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，我国原刑法第79条规定的制度则适用于刑法分则没有明文规定的犯罪。这里有两个明显不同的地方，第一个地方是原刑法第79条适用的只是刑法分则没有明文规定而不是刑事法律没有明文规定。刑事法律是一个外延更大的概念，它包括刑法分则还有刑法总则以及其他有刑罚规定的法律、法令，刑法分则只是刑事法律的一个部分。在这个意义上，对刑事法律没有明文规定的行为不能适用原刑法第79条的规定，只能对刑法分则没有明文规定而刑法总则或者有刑罚规定的其他法律、法令已经明文规定为犯罪的行为适用原刑法第79条规定的制度追究刑事责任。在刑法分则没有明文规定的情况下，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也没有明文规定，就是法无明文规定，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令有了明文规定，仍然是法有明文规定。第二个地方是原刑法第79条所规定的制度适用的是刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为。犯罪有三个基本特征，第一犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性；第二犯罪是违反刑法规定的行为，即具有刑法违法性；第三犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。根据这三个基本特征，要把某种具有社会危害性的行为认定为犯罪还必须以其刑事违法性和应受刑罚处罚性为条件。在刑法分则没有明文规定的情况下，也就是说必须有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定，否则就没有刑事违法和应受刑罚处罚两个要件。
关于我国原刑法第79条规定的特殊性以及刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令在我国原刑法第79条规定的制度中的意义，我们还必须从各个方面进行严密的分析论证。比如刑法总则中第10条是对犯罪概念的规定，对此我们分两个层次作进一步的说明。
1、我国原刑法第10条规定了犯罪的概念，“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都有是犯罪；但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”（现行刑法第13条有类似的规定，只是措词有些改动）我们能不能在司法活动中仅仅根据这一条规定来确定某种行为是犯罪行为还是一般违法行为呢？显然不能，虽然刑法总则第10条十分明确地列举了各种危害社会的行为，提出了犯罪的三个基本特征，但是这种列举只是从几个方面揭示了社会危害性的基本含义，用它来代替各种具体犯罪的社会危害性描述是很不够的。“依照法律应当受刑罚处罚的”，这句话中的“法律”一词不应仅指刑法分则的规定，而应当包括全部刑法典和其他有刑罚规定的法律、法令，同理它也不应仅指原刑法第10条本身，不能依原刑法第10条的规定确定某种行为是否犯罪。原刑法第10条只说明那些类的危害社会行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，没有具体的犯罪构成的描述，也就不可能据此把任何一个具体行为认定为犯罪。社会危害性虽然是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，但它并不能代替刑事违法性和应受刑罚处罚性，如果把该条法律规范中的，对危害社会行为的种类表述作为该种类行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的依据，就混淆了犯罪的三个基本特征。
2、前面我们已经论述，从罪刑法定原则出发，我国原刑法第79条规定的制度应该仅适用于刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已有明文规定而刑法分则没有明文规定的犯罪，那么刑法总则第10条关于犯罪概念的规定在原刑法第79条中处于什么地位呢？能否属于刑法总则已有明文规定的犯罪呢？所谓犯罪的定义或者概念是对犯罪的刑法理论意义上的概括，是划分罪与非罪界限的总标准，对定罪与量刑有一定的指导意义，但是它没有也不可能具体说明某种具体行为的性质。依据它能够否定某种行为构成犯罪，不能肯定某种行为构成犯罪；依据它能够推定行为的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性，不能确定某一行为的犯罪性质。我们在司法实践中解决罪与非罪的问题还需要将犯罪的定义或者说是概念这个犯罪的总标准具体化，而犯罪构成正是这个总标准的具体化。我国原刑法第79条规定的制度是对具体犯罪适用刑罚的制度，它适用的是刑法分则没有明文规定的各种具体犯罪的定罪量刑，不是笼统的犯罪概念意义上的犯罪。也就是说即使你认为根据刑法总则第10条关于犯罪的概念已经可以把某一行为视为“犯罪”，也还是不能把它视为刑事法律已有明文规定的犯罪，还必须另有其他具体的法律规范把该种行为规定为犯罪。在原刑法的体制下，如我们不能直接以刑法第10条关于犯罪的概念为根据决定对犯罪分子适用刑罚一样，我们也不能直接以该条法律为根据决定适用原刑法第79条规定的制度。
还有一个问题也必须在这里说明。刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法已经明文规定为犯罪的犯罪，这两个术语之间的意义不尽相同。因为刑法分则是专门规定罪状和法定刑的，作为刑法分则已有明文规定的犯罪，可以直接适用其定罪量刑；刑法是一个更为广泛意义上词汇，不仅包括刑法分则，还有刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令，对于这些法律已经明文规定为犯罪的犯罪，其定罪与量刑还必须结合刑法分则的条款，否则就将影响刑法适用的完整性。对于刑法总则或者有刑罚规定的法律、法令和刑法分则的结合，没有原刑法第79条做中介，其结合也是不完整的，而且极易被人忽视。另外，刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上也是两回事。刑法分则已有明文规定的犯罪是罪状和法定刑都已明确的犯罪，刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上是刑法分则仅把它规定为犯罪的犯罪，是刑法分则中仅有罪状方面规定的犯罪，且不说其没有法定刑的明确规定，就是罪状方面的规定也是不完整的，刑法分则仅是把某一行为规定为犯罪，关于其他一些问题则需要借助另外一些刑法条款包括其他有刑罚规定的法律、法令的具体规定。原刑法中的诬告陷害罪就是一个很好的例子。原刑法第138条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”对于这一法律规范，就不能看作刑法分则已有明文规定的犯罪，直接引用它去适用刑罚，但却应当把它视为刑法分则已经明文规定为犯罪，去适用该刑法第79条的规定，比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑。
从法律规范的性质上说，原刑法第79条规定的制度是对特殊性质的犯罪适用刑罚的实体性和程序性限制，这种犯罪的特殊性仅在于刑法分则没有明文规定。
2、依照原刑法第79条比照定罪的案件，必须报经最高人民法院核准。
由于类推是一种客观存在，对待类推只能加以限制，我们刑法第79条规定的制度正是从这一观点出发对类推进行有效限制的制度。原刑法第79条除了规定只适用于刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为外，还规定依照原刑法第79条比照定罪量刑的案件必须报经最高人民法院核准。
核准程序意味着终审判决确定以后并不立即生效，还需要层报最高人民法院核准。在层报过程中，任何上一级人民法院都有权予以否决，这一过程足以防止比照过程中的罪刑擅断。在另一方面，经最高人民法院核准判决生效，这种情况仅相当于最高司法当局对个案的一种有权解释。各级人民法院依据原刑法第79条对案件做出的判决，将推动其上级法院系统直至最高人民法院开始核准程序。核准程序将有利于国家最高司法当局了解基层司法活动，从实践中汲取经验，推动司法解释工作及时有效的进行。在英美法系国家不强调实行严格的成文法律，主要通过程序法实现对公民合法权益的保护。判例是英美法系国家重要的法律渊源，某一判例的最初出现也是对事前没有法律明文规定的犯罪做出判决而成为判例。判例的产生和依我国原刑法第79条规定做出的判决相比，甚至没有必须是刑法分则没有明文规定的犯罪的限制性规定，但是没有人将英美法系称为罪刑擅断的法律，似乎也没有人将英美法系称为相对的罪刑法定主义。我国不实行判例法，但也不能否定英美法系国家也实行罪刑法定原则；我国立法上不承认判例的法律意义，但是依原刑法第79条做出的判决经最高人民法院核准生效以后，其他各级地方人民法院在办理相同性质的案件时能不进行参照或者比照吗？按照原刑法第79条比照定罪的案件，经最高人民法院核准以后，称其为判例或者司法解释又有何不可呢？最高人民法院对错误核准的判决可以在下次核准时及时纠正，这是一种动态的监督，提供了及时改正的条件，也就使我国原刑法第79条的适用比判例和司法解释有更为严格的限制，也比它们更为灵活有效。
原刑法第79条和一般的类推最大的区别在于，类推从总体上罪刑擅断的一部分，对类推必须实施严格限制。但是我们在反对类推或者更精确的说是限制类推的时候，也要反对扩大类推概念的外延，因为将对类推的限制都能被认为是类推，那么对判例和司法解释不也可以被认为是类推的另一些表现形式吗？
新刑法所废除的实质上是原刑法规定的对类推进行严格限制的制度，对这一点我们必须有明确的认识。刑法是一个决定定罪量刑的法律，它的规定性必须严格和具体，彻底的废除类推甚至将对类推进行限制也作为类推废除，刑法分则就只能是孤立的僵硬的罪状和法定刑的堆砌。即使承认立法类推仅否定司法类推，但是面对千变万化的客观世界，固定的有限的预先规定的法律条文又怎么应付的了？比如我国现行刑法中众多诸如“其他方法”、“其他手段”、“情节严重”的词语，这些词语出现在刑法规范中，或是作为罪与非罪的认定标准，或是作为重罪与轻罪的区分尺度，难道都要等有了具体司法解释时都能适用？且不说司法解释也有类推的嫌疑，对这些无法计数的情况，司法解释根本无法应付。
（二）依据法学理论及实践对1979年刑法类推问题的分析
我们从原刑法第79条规定与整个刑法体系结构的关系出发，论述了原刑法第79条的规定在法律上的意义，为了进一步明确它和类推的不同性质，我们有必要从法学家论述的在原刑法中，所谓类推制度的必要性入手说明我国原刑法第79条规定的理论和实践意义。
原刑法颁布实施以后，为了解决原刑法中罪刑法定原则和原刑法第79条之间的所谓矛盾，法学家们从理论上提出了新中国刑法保存类推的理由。诚然，在社会上已经发生和可能发生的犯罪，形形色色，多不胜数并且不断的发生新的类型的犯罪，不可能以一部刑法典包罗无遗，但是以此为理由并不足以说明类推制度在原刑法中的必要性，也不应成为我国原刑法在明确了罪刑法定原则以后可以规定类推制度的根据。
对于犯罪形式的多样性问题，所谓犯罪的形形色色，多不胜数只对刑法中的具体犯罪有意义。刑法中规定的每一具体犯罪都面对了形形色色的无以计数的犯罪行为，不是刑法明文规定的“犯罪”不是犯罪。首先，从哲学的角度，在任何时候、任何情况下都不会出现两个内容完全相同的犯罪行为。在立法上，人们也就无法对各个具体犯罪行为预先在刑法中明文规定其犯罪构成，但是人们能把犯罪分类，按照犯罪构成划分犯罪类别，对各种犯罪在刑法中预先予以规定，罪刑的法定只能是对各种犯罪法定而不是各个犯罪。任何一部刑法，不论它是奴隶制刑法还是封建制刑法、不论它是剥削阶级刑法还是无产阶级刑法都是如此，我国刑法也不例外。对于我国刑法来说，不仅应当把已经发生的犯罪，分门别类予以尽可能详细的规定，从罪刑法定原则的要求出发，对于已经预见到可能发生的犯罪也应尽力做到这一点。这样的情况下，由于刑法中每一个犯罪的构成都是针对一类犯罪的概括性规定，任何一个犯罪构成都是用来适用性质相同的无数个犯罪行为的。在这个意义上，刑法的适用本身就是一个分类推定的过程。其次，刑法分则中的犯罪构成，都是针对一类犯罪的概括，这种概括只能是对以往司法实践的总结，对于刑法颁布以后的司法实践来说，就是一种先于犯罪的发生而做出的规定。从这一角度出发，刑法分则中规定的任一犯罪构成都是一种理论上的预先规定。这种预先规定如果不能正确加以分析，在司法活动中将发生严重问题：第一、如果没有第79条的规定，原刑法的适用将存在不可调和的矛盾。在罪刑法定原则的要求下，依据预先的规定对后继发生的事件判断其是否为犯罪必须按照该预先的规定严格进行，凡原刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的“犯罪”就不是犯罪，对于这类“犯罪”只有通过立法程序以后才能认定为犯罪；另一方面对于刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令已经规定的犯罪，又必须追究其刑事责任，这些法律或者法令往往对这些应追究刑事责任的犯罪缺乏完整的犯罪构成和法定刑的规定。两难之中，通过原刑法第79条规定的制度对这样的行为就可以比照刑法分则有关条款定罪量刑。第二、既然是理论上的预先规定也就必然会与现实中的犯罪在实际构成上有一定的差异，这种差异反映在客观实际中的某一具体案件的主观判断过程中，由于主客观之间的矛盾，人们对它的认识也不可能完全相同，罪与非罪、此罪与彼罪往往存在尖锐的分歧。实际上，在理论和实践之间、主观和客观之间极其复杂的关系面前，要求一个在实践中发生的犯罪的实际构成和刑法中规定的某种犯罪的理论构成完全一致，特别是要求大家对这种完全的一致取得完全一致的看法几乎是不可能的，因此对于那些和刑法明文规定的犯罪构成不完全相同的犯罪，如果这些差异不是犯罪构成的必要要件，如果这些差异不能形成两者质的区别，完全可以认为是法律已有明文规定的犯罪直接以刑法分则的条款处断，不需要也不应当适用什么类推，在原刑法的体系中也不应适用其第79条规定的制度。对于那些有本质差异或者差异较大的，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也无明文规定，就只是完善法律、修改法律，甚至对法律进行扩张解释的问题，也不需要适用什么类推或者适用原刑法体系中的第79条规定的制度。可见我国原刑法中的第79条并不是单纯为适应犯罪情况的多样性而规定的。在多数情况下，我国原刑法第79条只能适用于不可能或不便于以刑法分则一个或几个条文加以规定的犯罪
对于犯罪的多变性问题，所谓应对不断发生的新的类型的犯罪，我国原刑法规定了一百多个犯罪构成，虽然还有可能不时的出现一些全新的，原刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的所谓“犯罪”，但这毕竟是较少发生的例外，完全可以通过立法程序加以解决，也只有通过立法程序加以解决才符合我国刑法特别强调的罪刑法定原则，因此所谓犯罪现象的不断更新和变化问题不应通过类推来解决，也不应适用原刑法第79条的规定处理。例如，在原刑法时期的司法实践中，适用原刑法第79条定罪判刑的侵占他人遗忘财物的案件，虽然在刑法理论中被当作典型材料广泛引用，但它并不是在我国刑法颁布以前从来没有发生过的具有社会危害性的行为，只是1979年刑法没有明确把它规定在刑法分则的条款中，也就不能说是真正意义上的新的情况、新的犯罪。为什么我国原刑法没有明文规定侵占他人遗忘财物的犯罪呢？大致会有三种可能：第一，侵占他人遗忘财物是一种独立于原刑法分则中其他犯罪的犯罪，原刑法在制定的时候就应当预先在刑法分则中规定侵占他人遗忘财物罪，只是由于某种原因没有规定。这种原因或者是某种立法上的疏漏，或者是在原刑法立法时尚不应把它规定为独立的犯罪，随着形式的发展产生了将其规定为独立的犯罪的需要。在这种可能下，根据罪刑法定原则，对侵占他从遗忘财物的行为，只能通过立法程序对刑法加以补充与修改才能对其追究刑事责任，不需要也不应当适用什么类推，不需要也不应当适用原刑法第79条的制度；第二，侵占他人遗忘财物不仅是一种犯罪而且是一种刑法分则已有明文规定的犯罪。它符合盗窃罪秘密窃取他人财物的犯罪构成，应当直接引用刑法分则的有关条款定罪判刑。这种可能下，同样不应当适用类推或者说是适用原刑法第79条的规定；第三，立法者认为侵占他人遗忘财物的行为不是犯罪，因而立法者在刑法总则、分则以及其他有刑罚规定的法律、法令中都没有明文规定，当然在这个情况下，也不应当适用原刑法第79条规定。通过上述论述，所谓我国原刑法保留类推制度是为了适应犯罪的多样性和不断变化的性质的说法是不能成立的，多样性和不断变化性的说法导致了司法适用的错误。
前面，我们已经论述了侵占他人遗忘财物等常被人们适用原刑法第79条处断的犯罪并不是真正意义上的新的犯罪，现在我们还将进一步强调，即使对于那些真正的前所未有的新的“犯罪”也不应当类推适用法律或者说是适用原刑法第79条的规定去追究当事人的刑事责任。根据我国刑法关于犯罪的规定和罪刑法定原则，这种所谓的新的“犯罪”只不过是一种具有一定的社会危害性的行为而已，并不具有刑法所规定的犯罪的意义。正因为在以前是绝无的，立法者无法预见它的社会危害性，也不能要求社会预见它的社会危害性，当然也不能要求行为人个人十分充分的认识到这样的行为会发生危害社会的后果并达到构成犯罪的程度。同时这种真正的前所未有的“犯罪”又是现在仅有的，完全可以通过及时完善法律加以解决，或者通过扩张司法解释的手段先行弥补，不能将立法机关或者有权司法机关的不作为或不正确及时的履行职责所产生的问题转嫁到一般行为人身上。
罪刑相适应原则是我国刑法中的另一个基本原则，这一原则要求对犯罪分子处以刑罚的轻重应当与其所犯罪行相适应。犯多大的罪，就判多重的刑，罪刑相称，罚当其罪。怎样才能做到罪刑相适应呢？虽然我国原刑法第57条已经明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”具体表述了我国刑法中的罪刑相适应原则，但是要真正做到罪刑相适应，前提仍是我国刑法分则对各种具体犯罪规定的罪状和法定刑。我国刑法分则对各种具体犯罪所规定的法定刑已经清楚的表明，社会危害性大的犯罪其法定刑相对就重一些，反之其法定刑就相对要轻一些。如果对一种行为刑法分则虽然规定为某一具体犯罪但却没有同时规定其明确具体的法定刑，那么不仅为贯彻罪刑法定原则的需要应视为刑法分则没有明文规定的犯罪而适用原刑法79条规定的制度，而且为贯彻罪刑相适应的原则也应视为刑法分则没有明文规定的犯罪去适用原刑法第79条规定的制度。对此，我国原刑法第138条规定诬告陷害罪时，就是出于准确实现罪刑的相适应而应当引用这种形式的考虑。
（三）结论与范例
综上所述，我国原刑法第79条规定的制度不是传统意义上的类推，它只适用于我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定构成犯罪而刑法分则没有明文规定的犯罪行为。这一制度的适用又可以分为两种情况：第一、我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪，但是又不可能在刑法分则中以任意一条或者几条法律规范所概括而和刑法分则中的很多条款相联系，因此没有在刑法分则中明文规定；第二、刑法或者其他有刑罚规定的法律、法令包括刑法分则已经明文规定某种社会危害行为为犯罪，但是没有规定刑罚或者法定刑，按照我国刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则，不能说是刑法分则已有明文规定的犯罪。
这就是我国原刑法中第79条规定的制度适用的真正范围。由此我们可以看到：在我国原刑法中，罪刑法定原则是和刑法第79条规定制度紧密结合在一起的。正是这种结合，使得我国刑法中的罪刑法定原则比资产阶级的罪刑法定主义更为明确、更为科学。然而使我们深感忧虑的是，在我国1979年刑法的适用过程中，原刑法79条规定制度对类推进行严格限制的性质被人们忽视，限制类推的制度被混同于类推，失去了它的本来意义。这样做的直接后果首先是在不需要也不应当适用原刑法第79条规定的地方适用了它，导致了类推问题的扩大化，最终导致了原刑法第79条的废止，对类推进行有效限制的一项制度消亡了。以下，我们将予以具体论述。
我国原刑法第139条规定的强奸罪是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为。（我国现行刑法对强奸罪的规定未做改动）刑法理论界一般认为强奸罪的直接客体是妇女性的不可侵犯权。在我国原刑法中，强奸罪规定在分则第四章，该章规定的是侵犯公民人身权利或者其他权利的犯罪，公民的人身权利是其中一些犯罪的同类客体。直接客体也罢，同类客体也罢，强奸罪的危害结果实际上是通过对妇女性的侵犯造成了被害人的肉体伤害和精神伤害。（包括对性器官的损害，但不能仅局限于对性器官的损害）强奸罪本身是一种伤害他人的犯罪，只是由于此种犯罪又有一定的特殊性和多发性，才有必要特别予以强调，作为一种独立的犯罪在刑法中专条规定。我们虽然把妇女性的权利独立出来，作为强奸罪的犯罪客体，但是侵犯妇女性权利的并不都是强奸罪。强奸罪的主体只能是男性或者作为共犯的女性，如果女性之间搞同性恋或者为了侮辱他人而侵犯了对方的性权利，性权利独立的犯罪客体的地位就不再存在，就构不成强奸罪在这种情况下，也很少有人提出应当适用类推定罪，以强奸罪处罚的问题，当然更谈不上符合原刑法第79条的要求；如果男性没有奸淫的目的，出于流氓或者其他动机侵害了妇女性的权利，或者违背妇女意志，强行禁止妇女与她钟情的男人发生性行为也是侵犯了她的性权利的行为，在这两种情况下，性的权利也不是独立的犯罪客体，其不构成强奸罪，也谈不上适用原刑法第79条规定的制度比照定罪。总之，强奸是一种特定的犯罪。它所侵犯的是一种法律特别规定的，妇女选择性行为对象及时间的不可侵犯的权利，这一权利是强奸罪唯一的也唯它才有的客体，其他任何犯罪都不会再有这一客体。在原刑法体系下的司法实践中，除非法律有特别规定，如诬告他人强奸，教唆他人强奸但被教唆人没有犯被教唆的强奸罪的等情况，我们没有理由认为还有其他任何犯罪和强奸罪最相类似而对其适用刑法第79条的规定。
在男性之间发生的性行为俗称鸡奸。鸡奸在很多情况下也是一种强行进行的性行为，但是对这种行为并不能适用原刑法79条的制度。首先，它所侵犯的客体不是妇女的性的权利，不符合强奸罪的犯罪客体的要求。第二，我国刑法规定强奸罪的目的是为了保护妇女性的不可侵犯权，不是为了惩罚社会上不道德或者违反人伦的行为，也不是为了惩罚人们的性倒错行为。第三，在强行奸污其他男性的犯罪中，行奸者是在进行性行为但被奸者的性器官却没有受到侵害，甚至没有受到接触。因此，在我国原刑法中，鸡奸和强奸是两种性质完全不同的犯罪，根本无法适用原刑法的第79条规定。从法理上讲，男性之间发生的强制性性行为绝不是在我国原刑法公布实施后才在社会上出现的，也不是原刑法公布前很少发生公布后却突然多了起来的犯罪，如果立法者认为也需要对鸡奸行为以性犯罪予以强调，完全可以在刑事法律中再以专条或者结合其他法律条文予以明确规定。在刑法中没有这种规定，说明立法者认为这类行为是一般侵犯公民人身权利的行为，构成犯罪的应按照相应的法律定罪处刑。对于具体的鸡奸案件，如果对被害人造成了肉体或者精神上的伤害，就是伤害罪，并且可以把鸡奸作为犯罪的严重情节；如果侵犯了其他方面的客体，比如在原刑法体系中的流氓罪，就应按相应的罪名定罪量刑；如果没有侵害任何刑法总则、分则或者其他有刑罚规定的法律、法令有明文规定的犯罪的客体，属于刑法没有规定为犯罪的情况，法无明文规定不为罪，不处罚。
《民主与法制》杂志在1988年第二期登载过一个适用原刑法第79条规定的制度定罪的案件，讲的是上海有鲁和平、朱永胜二人，非法侵占了一个妇女遗忘在西瓜摊上的拎包，内中所装物品总价值二万余元。归案后，上海市人民检察院分院以盗窃罪向市中级人民法院提起公诉，而法院却依照原刑法第79条的规定比照该刑法第152条对鲁和平、朱永胜以侵占他人遗忘财物罪分别判处有期徒刑。在现行刑法体系中有侵占罪这一罪名，刑法分则第270条第二款规定：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照侵占罪规定处罚。在1979年刑法中却没有侵占罪的有关规定，适用原刑法第79条比照定罪却有很多问题值得讨论。
正像我们前面讨论鸡奸问题时的情况一样，侵占他人遗忘财物的行为决不是在刑法颁布并实施以后才出现的一个新情况，在原刑法颁布前就有此类案件；也不是对该种行为无法用一条或几条法律规范予以规定，这一点已经为现行刑法第270条所作的规定所证实。如果立法者认为非法侵占他人遗忘财物的行为是一种特定的犯罪行为并应受到刑罚处罚，只要在刑法中或者通过其他有刑罚规定的法律、法令专门规定一法律条文就可以十分有效的解决这个问题。为什么在原刑法中没有做出这样的规定呢？对此我们只能有两个答案且完全相反。其一、非法侵占他人遗忘财物构成犯罪的，不需要另订罪名，只需适用刑法分则中有关规定定罪判刑即可。因为遗忘物并不是真正意义上的无主物，遗忘人只是暂时失去了对财物的直接控制，在所谓的占有时效期满前，遗忘人仍然是被遗忘财物的所有人。（严格的讲，真正的无主物只能是被财物的所有人遗弃的物品，或者从来就没有所有人的物）将遗忘财物非法占为已有，同样侵犯了财产所有人的合法权益，如果构成犯罪，完全符合一般非法侵犯他人财物犯罪的犯罪构成。比如对于故意毁坏公私财物的行为，原刑法第156条规定有故意毁坏公私财物罪，对故意毁坏他人财物的行为定性的时候，不应依是否被人遗忘的财物而有所区别，因为法律对公民合法财产的保护不因其是否遗忘而的有所区别，特别是当行为人知道财物是何人遗忘的时候，和故意毁坏所有人没有遗忘的财物更不应有所区别，因此直接以毁坏公私财物罪定罪判刑即可，不应引用原刑法第79条的规定再认定什么故意毁坏他人遗忘的财物罪。对非法占有他人遗忘财物的案件中，如果行为人秘密占有，在财物所有人前来查询、索取时隐瞒事实真像、拒不交出，也符合盗窃罪的构成要件。这种行为只是在取得财物的时候，财物的所有人不在场或者财物不在财物所有人的控制范围以内，但财物是财物所有人放置的，其他任何人无权恶意动用，否则当一个人行李放在屋外进屋去取东西的时候，任何人都可以借口认为是他人遗忘的物品据为已有，公民的合法财产的安全何在？在这一点上，非法侵占他人遗忘财物和典型的盗窃犯罪相比，只是犯罪情节相对较轻，人身危险性更小一些罢了，两者并无本质的区别，因此在定罪量刑的问题上不应引用原刑法第79条。其二、如果硬要以刑法分则没有明文规定的角度出发看待非法占有他人遗忘财物行为的性质，非法侵占他人遗忘财物的行为和一般的侵占财产犯罪的构成要件又有很大的不同，行为人的主观恶性相对要小，社会危害适度也小一些，既然刑法分则没有明文规定，根据我国刑法的有关规定，可以认为犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。更严格一点，既然把它看作刑法分则没有明文规定的情况，由于刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令也都没有明文规定为犯罪也不应认为是犯罪。根据对以上两种情况的分析，在原刑法的体系下，对于非法侵占他人遗忘财物数额较大或者有其他较为严重情节的行为，认为它构成犯罪也好，认为它不构成犯罪也好，适用原刑法第79条的规定都是错误的。
对非法侵占他人遗忘财物的行为的性质作进一步的分析，我们可以看到这种行为实际上应当划分为公开的非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为两个大类。对于公开的没有采取秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为，由于当时的刑事法律对它没有作任何可以认为是明文的规定，也由于它和我国原刑法的分则中任何一个犯罪的构成都不完全相同或者相似，因此它不是当时我国刑法中的犯罪。在这一前提下，它只是一个纯粹的民事侵权行为。对占有者和遗忘者之间发生的纠纷，应当适用民法的有关规定，通过民事诉讼程序解决。对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物，数额较大，或者有其他严重情节的行为来说，情况就完全不同了。在司法实践中，我们对某一犯罪行为的犯罪构成进行分析的时候，应当把该行为作为一个整体，从案件的具体情况出发，依照刑法的有关规定进行，不应过分强调其某一个方面。以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人没有遗忘的财物的行为是性质相同的行为，只是前者的人身危害性相对较小，同时遗忘者也有一些过失罢了。可以根据刑法的有关规定从轻或者减轻处罚，不影响对其以盗窃罪定罪判刑。另外，在社会生活中，某一物品是否为遗忘物品可能一时还难以确定，如果认为凡侵占他人遗忘财物的皆不为罪，如前所述，对于人们暂时存放在某处的物品，甚至放在身边不远处暂时疏于照看的一些物品，其他人都可以任意予以侵占并为逃避处罚而借口自己还以为那原来是一个遗忘的物品。照此下去，工人中午下班把自行车停在门外，傍晚访友把自行车放在楼下，夜间睡觉忘记把自行车推进屋里，都可以被盗贼视为遗忘物堂皇的“拾去”。这实际上是把盗窃罪侵犯的对象局限于带在身上、存放在家里或者其他有特定管理范围地点内的财物，甚至于局限于公民有明确记忆的财物，还有什么公民的财产权可言？因此对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为来说，它和盗窃罪的诸方面的构成要件完全相同。都是侵犯了财产所有人的所有权；在客观上都是采取了不使他人包括财产所有人查觉的秘密行为；在主观方面都是故意，只是它们犯罪的对象有所不同，而犯罪对象的不同并不影响犯罪的成立。
综观1979年刑法的类推问题，该刑法完全贯彻了罪刑法定原则，它对类推适用进行了严格的限制，使罪刑法定原则有机会得到全面的贯彻。只是人们对原刑法第79条理解的偏差，更由于这种偏差为多数人所认可，导致了原刑法第79条适用的错误，也葬送了原刑法中的一个极好的制度。
二、1997年刑法中的类推问题
1、对废除类推提法的异议
类推在我国源远流长，已有数千年的历史。在我国封建法律中，类推虽然载之于刑律，但是由于它不是建立在犯罪构成理论的基础上，没有适用的限制条件，因此当时的类推根本谈不上是一种制度。在本质上类推是罪刑擅断的有效手段，构成罪刑擅断的一个重要组成部分。废除类推的呼声由来已久，在资本主义初期，意大利刑法学家贝卡利亚等人为反对封建刑律的罪刑擅断提出了罪刑法定原则，反对类推的适用也就成了该原则的重要内容。随着罪刑法定原则逐渐为人们接受，类推适用法律也逐渐从司法活动中消失。在当今世界，不仅绝大多数资本主义国家在形式上没有规定类推制度，在前苏联解体，东欧巨变以前的社会主义阵营各国也相继废除了类推制度。就是在这种形势下，我们国家在1979年7月6日颁布并于1980年1月1日起实施的第一部刑法典却在总则第79条明确规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑，但是应当报请最高人民法院核准。”也就是这一条文，被人们认为是有关类推的规定，同时也给当时的刑法戴上了一顶相对罪刑法定主义的帽子。
为了去掉这顶相对罪刑法定主义的帽子，我国刑法在1997年修订时取消了原刑法第79条的规定。我国全国人大常委会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书，关于罪刑法定和类推是这样阐述的，“罪刑法定原则是相对封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实行这个原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。”
我国1997年刑法取消了原刑法的第79条，其目的是为了确保罪刑法定原则的严格贯彻执行，但是有了原刑法第79条的规定它就真的是一部相对罪刑法定主义的刑法了吗？在1979年刑法适用的近20年间，人们就一直认为其第79条就是我国原刑法中的类推，然而典型的类推在法律中究竟是怎样规定的呢？是不是就如我国原刑法第79条规定的那样？
为什么要废除类推，这主要是因为类推制度长期和封建主义的罪刑擅断联系在一起，背上了坏名声。在客观上类推也确实可以为罪刑擅断提供方便，在封建社会中长期的司法实践活动也证实了这一点，这是因为在封建统治时期，类推作为一种适用法律的手段，为了实行罪刑擅断，类推从来没有成为一种比较完善的制度。然而我们也知道，没有法的时候也没有类推，类推是伴随着法出现的，因此类推的最初出现代表了社会的一种进步。自有成文法以后，无论是奴隶制社会还是封建制社会，依照法律条文的规定对危害社会的行为进行惩处成为司法活动的一般形式，类推只是法律适用的一种例外。在剥削阶级统治的社会里，罪刑擅断是实现统治的有效手段，为了粉饰统治秩序的公正而颁布的法律往往阻碍实现其统治目的，因此必须适用类推来加强对人民反抗的镇压，然而在另外一个方面，类推又是阻碍罪刑擅断的有效手段。前面我们已经说过，在没有法的时候没有类推，这首先是因为没有法就不需要类推，同理在法的雏形时期也没有类推，在有了法却又可以不严格执行的时候也没有类推，只有在法有了一定规模需要被严格执行的时候才会产生类推的需求，因为这时法律条款已经比较完备并且有了严格执行法律的机构或组织，没有类推，以一个严格的队伍执行一个固定的法律，无法维护社会的正常运作。类推是不可避免的，但实行罪刑法定原则的法需要的是严格依法律规定进行的类推，罪刑擅断的法需要的类推是不依法律规定进行的可以任意类推的类推。在剥削阶级统治的社会里，对类推适用没有什么严格的限制，类推被随心所欲的适用，就是在资本主义社会也是如此。正是由于类推的滥用，加重了人民的苦难，激起人民的不断反抗，严重威胁统治阶级的整体利益，资产阶级的法学家们才在罪刑法定的旗帜下提出了废除类推的口号。
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