2018欧洲刑法发展的“特洛伊木马”
「内容提要」随着欧洲一体化的进程，其广泛的财政来源以及在资助、津贴、税收、支付和结算等方面面临的犯罪威胁，急需刑法加以保护。“保护欧盟经济利益的刑法（草案）”的出台，标志着欧共体统一刑事立法的趋势，它将对欧洲刑法体系的发展产生深远的影响，其立法动态和立法模式值得研究。「关;键;词」欧盟经济刑法/立法模式/统一趋势
「正;文」
欧洲联盟建立以来，欧共体法律对成员国的宪法性地位的确立，直接适用原则和优先原则为维护欧共体法律的效力和地位所起的重要作用，共同体法律的统一性在整个共同体领域内的有效保障，使欧洲一体化的进程有了很大发展。但在欧共体法律体系中“欧洲刑法”以及欧洲刑事司法都相对滞后，与欧洲一体化的步伐不相协调。欧共体各成员国的刑事法律无力对付日益严重的跨国犯罪和侵害欧共体财政利益犯罪的严峻挑战。然而广泛的欧洲财政来源，以及在资助和津贴、税收、支付和结算等方面却急需刑法保护。为此，欧洲刑法学界围绕走出刑事司法困境，开展比较刑法研究，提出建立统一的欧洲经济刑法体系的设想。通过欧洲议会、欧洲委员会、欧洲刑法协会聘请刑法专家工作小组，并于1997年4月将“保护欧盟经济利益的刑法（草案）”提交欧洲议会和欧洲委员会进行公开听证。该草案虽是为保护欧盟经济利益的刑事立法尝试，但却预示欧共体刑事立法模式趋于统一，它将对欧洲刑法体系的发展产生深远的影响。
一、“保护欧盟经济利益刑法典（草案）”的产生背景
随着欧共体的发展，其广泛的财政来源和财政预算日益受到犯罪交易的威胁。据欧洲委员会掌握的资料：
1995年“欧洲诈骗”犯罪使共同体预算遭受的实际损失占共同体总预算的1.4%；诈骗涉及的金额达欧共体预算资金的10%至20%.调查显示，在此期间侵害欧共体财政利益的资助诈骗和逃税已成为国际有组织犯罪的活动领域。（注：（德）Ulrich;Sieber维尔茨堡大学教授：“在通向欧洲刑法的道路上”，载（法）Miveille;Delm;as;Marty博士、教授著：《保护欧盟经济利益刑事法典》，Yvonne;Kleinke律师和Marc;Tully译成德文，德国科恩。卡尔里曼出版合伙公司1998年版，第4页。）这不仅涉及到欧洲委员会的切身利益，威胁到欧洲总会计署的财政管理安全，而且使欧洲议会即欧共体预算的监护人面临严峻挑战。但由于各成员国长期以来受传统主权思想的束缚，认为“刑法作为国家针对个人行使权力的‘最后的手段’，在国际领域里尤其涉及到国家的主权”。（注：王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第21页。）因而各成员国不同意把刑事立法制定权交给共同体组织行使，致使欧洲刑事司法陷于被动无力的困境。有学者主张，可依据《欧洲共同体条约》第205条关于有效的财政管理原则（The;principle;of;sound;financial;management）制定狭义刑法，以加强对欧盟预算的刑法保护，为经营者的法律安全和平等提供保障。
欧共体历来重视加强成员国之间的刑事司法合作和协调，“在欧共体的各个机构中，仅欧共体理事会就制定了大约20个国际协定和75个以上关于成员国进行刑事合作和刑事协调的建议”。（注：王世州：“欧洲共同体对刑法的影响”，载《欧洲》2000年第1期。）这些协定和协议对欧共体成员国的刑事法律和刑事司法活动产生了重要影响。尤其是在打击毒品、武器和爆炸物的犯罪方面的警务合作以及其他方面的双边合作卓有成效。
早在1993年欧洲理事会就建议起草一部模范欧洲刑法典和模范欧洲刑事诉讼法典，《阿姆斯特丹条约》的签定，进一步推动并加速了各成员国之间的刑事司法合作。该条约体现了《欧洲共同体条约》第K（1）条的规定，在打击国际诈骗和毒品犯罪等“共同利益”方面，各成员国司法与警察必须加强有效合作，明确与欧共体利益紧密相关的有组织犯罪、恐怖活动及毒品犯罪的定义和刑罚。1995年欧共体理事会《关于保护欧共体财政利益的公约》中明确提出：“各成员国在打击传统诈骗犯罪的同时，应补充完善”欧洲诈骗“条款，以便对以作为或不作为的形式实施的逃税行为惩治有据。1996年，欧共体理事会对该公约作了完善，要求各成员国必须规定，欧共体的公务人员在欧共体的财政利益受到影响的情况下，行贿受贿行为应当受到刑事处罚。1997年10月《阿姆斯特丹条约》的新规定强调建立一个”自由、安全的法律空间“，”预防和控制犯罪“，以保障欧洲公民的利益和安全。（注：（德）Ulrich;Sieber维尔茨堡大学教授：”在通向欧洲刑法的道路上“，载（法）M;iveille;Delmas;Marty博士、教授著：《保护欧盟经济利益刑事法典》，Yvonne;Kleinke律师和Marc;Tully译成德文，德国科恩。卡尔里曼出版合伙公司1998年版，第4页。）由此可见，欧共体自90年代中期以来为建立各成员国的刑事司法合作作出了积极的努力。但从已出台的若干协议或补充协定来看，在欧洲有效追诉犯罪仍相当困难。因为在欧洲迁移自由，但刑事追诉机关的裁决效力原则上仅限于本国领土范围内，也就是说犯罪人”
自由“跨国作案，而刑事追诉机关却束手无策，只有通过漫长的官方协助和司法协助程序才能逐步扩展到其他成员国。这种坐标系统的原则性已不能适应信息时代发展的要求。行为人可能在几秒钟之内通过计算机网络改变其在异国的证据资料，迄今在官方司法协助和法律协作程序显然已经落后。尤其是当今欧共体贯彻的相似性、合作性和协调性原则在打击欧共体内部有组织犯罪方面乏力，无法克服不公、低效、繁琐的弊病。学者们提出，探讨建立统一的欧洲法律空间，即欧洲刑事追诉模式，使刑事追诉机关的判决和执行畅通无阻。为此，欧洲刑法的改革和发展必须从欧洲的实际情况出发，逐步形成一系列特殊领域的立法模式，并将某一领域成功的立法和措施移植到其它领域，在此基础上制定全面的法典。
二、“保护欧盟经济利益刑法典（草案）”的立法模式
“保护欧盟经济利益刑法典（草案）”由刑事实体法和刑事诉讼法规范两部分组成。
（一）刑事实体法部分
草案在刑事实体法部分，首先强调以罪刑法定原则、刑事责任过错原则以及罪刑相适应原则为主导。根据罪刑法定原则，法典分则部分规定了资助诈骗、投标诈骗、贪污贿赂、滥用职权、渎职、侵犯公务秘密、洗钱和窝赃、建立犯罪集团八个具体犯罪（第1条至第8条）和刑事处罚的原则（第9条）。
1.罪刑法定原则
（1）资助诈骗罪（第1条）。该罪是指在财政支出或收入方面，故意或轻率地实施了下列行为之一的：a.对（提供有关救济金或其它资助或有关减免税收的重要）事实向负责审批资助的主管机关作不全面的、不真实的陈述或使用虚假证明文件，可能侵害共同体财政利益的；b.违反告知义务向主管机关隐瞒上述事实的；c.违背（资助）目的，使用合法获得的由欧共体提供的救济金或其它资助的。如果在当局发现诈骗行为前，行为人对虚假陈述作出更正或者补充说明，或收回利用虚假证明文件提交的申请报告，或事后向当局报告有告知义务的事实的，不处罚。应当指出，资助诈骗罪与普通诈骗罪的区别在于：首先客观危害行为的表现不同。资助诈骗罪是作为抽象的危害行为（Abstrakten;Gefaehrolungsdelikten）加以规定的。所谓抽象危害行为，是指犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现，尤其是不取决于危害结果加以证明的危害行为。根据第1条的规定，资助诈骗罪的成立不以行为人实际取得共同体资助为条件，而是以对法定的与资助有重大意义的事实故意作不真实、不完全的说明，或者轻率地不告诉为必要。显然，资助诈骗罪不同于普通诈骗罪的犯罪构成。通常对普通诈骗罪追诉的前提是，侵害行为已经造成了损害后果。由于资助诈骗行为不仅侵害了共同体的财政利益，而且造成欧共体通过特种资助款项所需达到的社会目的落空。因而，资助诈骗罪的构成只要有单纯的欺骗行为即可，不以实际财产损失为条件。显然，这是从保护欧共体财政利益的实际需要所作出的立法选择。其次，主观方面不同。普通诈骗罪只能由故意构成，不存在过失的刑事责任；而资助诈骗罪既可由故意构成，也可由轻率（Leichefertigkeit）构成。这种立法主张来源于德国学者，在经济刑法领域存在大量可用刑罚惩罚的过失行为，尤其是那些缺乏应有谨慎达到相当严重的程度，因而过失的刑事责任成为划分经济刑法与财产刑法界限的重要标志之一。对于资助诈骗罪，立法者不仅考虑到加强资助提供方面的特殊法益保护，而且针对接受资助者无偿获得欧共体的公共资金所承担的义务，将行为人轻率地违反这种义务作为提高刑事责任的条件；过失刑事责任的确立对于保护共同体资助的正常运行具有重要意义。由此可见，普通诈骗罪的主客观要件不能完整地反映资助诈骗行为的特点，因而不能完整地保护共同体的资助活动。
根据有效性原则，（注：根据《欧洲共同体条约》第5条规定，欧洲法院要求各成员国保护欧共体法律权利必须遵守两个原则：相似性原则和有效性原则。）即成员国在各种情况下采取的惩罚措施都应当是有效的，与所处罚的行为相适应和具有遏制性，能够提供有效保护。立法者一方面规定一系列新的犯罪，以加强对损害欧盟经济利益的行为的刑事制裁；另一方面，注重引入与经济犯罪作斗争的新手段，即法律明文规定，与司法机关合作者，即悔过者，从宽处理。因此，该条第2款将行为人之悔过作为免除刑罚的事由，即使其悔过已晚，不能阻止法律保护的利益受损。
（2）投标诈骗罪（Ausschreibungsberue）（第2条）。该罪是指在公共机关招标过程中进行欺骗，危害共同体经济利益的行为。欺骗行为包括：投标者秘密协商报价；对其它投标者进行威胁、许诺或欺骗；与负责招标的公务员串通勾结。
在公共机关招标过程中串通勾结和协商报价行为既破坏自由竞争又损害共同体的财政利益。然而，司法实践中往往难以证明物质性损害，以致普通诈骗罪条文对这种犯罪行为在大多数情况下成了“死条文”。所以必须设立一个独立的罪名，其犯罪构成与各成员国刑法中对公共机关招标进行诈骗的犯罪构成基本相同，例如19;95年《西班牙刑法典》第262条。该条特别强调与负责招标的官员串通勾结之行为应予惩处，这并非毫无意义地重复竞争法所禁止的秘密协商行为和违规行为，而是作为有效保护共同体财政利益的刑事政策。
（3）行贿罪和受贿罪（第3条）。该条分4款规定。第1款明确界定“公职人员”：本法中的“公职人员”既包括“欧共体的”也包括“国内的”公职人员。欧共体的公职人员指：a）官员或根据欧共体官员规章通过合同雇佣的工作人员；b）成员国、公共或私人机构向欧共体提供的，在欧共体执行与欧共体官员或其它工作人员相同任务的人员。国内公职人员是指成员国法律规定的“官员”或“公职人员”，适用该成员国的刑法。
该条第2、3、4款分别规定了受贿、行贿罪。行贿、受贿罪是指损害或可能损害欧共体经济利益的主动和被动地提供或者接受贿赂的行为。其中受贿罪（被动贿赂），是指公职人员直接或通过第三者索取或接受他人提供的财物、要求或接受他人承诺、索取或接受他人的类似的其它各种利益，而为他人或第三人：a.违反职责义务、职权行为或其它履行职责过程中的行为；b.违反职责义务不履行职权行为或其它履行职责过程中的行为。
行贿罪（主动贿赂），是指直接或通过第三者向公务员提供财物、作出承诺、给予或承诺给予类似的其它各种利益，意图为本人或第三人牟利：a.违反职责义务的职权行为或其它行使职权过程的行为；b.违反职责义务不为职权行为或其它行使职权过程中的行为。
由于对负责共同体资金的确定、管理、支出、监督的公职人员的贿赂行为会严重损害共同体经济利益。该条款对主动和被动贿赂的犯罪构成规定，其意义在于运用刑法有效保护共同体经济利益。
根据罪刑法定原则，立法者不仅主张对行贿、受贿犯罪的构成要件作出具体规定，而且首先对“公职人员”（包括欧共体的或国内的公职人员）进行定义。定义参照了《〈保护欧共体经济利益协议〉补充议定书》第1条规定，其犯罪构成要件系根据第2条、第3条的规定予以明确，并已由部长理事会批准。
（4）滥用职权罪（第4条）。该条文参考了《法国刑法典》第432-12条，对公务员滥用职权或任意行使救济金决定权的行为予以刑事处罚。明确规定：欧共体公职人员的下列行为应受处罚：a）对明显无合法理由的人做出对其有利的提供救济金、资助或免税的决定的，或b）直接或间接干预对企业或交易过程提供救济金、资助或免税的决定，而该企业或交易过程中有其个人利益的。行为人造成的损害超过十万欧洲货币单位的，从重处罚。
（5）渎职罪（第5条），是指负有共同体预算资金管理职责的欧共体公职人员的背信行为，即被正式授权支配共同体预算资金或以共同体名义签订合同的欧共体公职人员滥用被授予的权力，损害委托给他的利益。行为人的行为造成的损害超过十万欧洲货币单位的，从重处罚。
该条文直接参考了德国《刑法典》第266条，《奥地利刑法典》第153条，《葡萄牙刑法典》第224条，《西班牙刑法典》第432条、第295条；间接参考了《德国刑法典》第314-1条、第432-15条，《意大利刑法典》第6;46条之规定，其立法意图在于，保护财产所有人基于一定的信任关系委托他人管理的财产。本罪的犯罪构成既不同于侵占罪，也不同于诈骗罪。因为侵占罪（《德国刑法典》第246条、《奥地利刑法典》第134条、《西班牙刑法典》第242条、《法国刑法典》第324-1条、《意大利刑法典》第646条）没有包括使共同体预算受到实际损害但却没有占有物品或金钱的行为，诈骗罪也是如此。
（6）侵犯公务秘密罪（第6条），是指公职人员泄露无权公开的公务秘密的行为。所谓公务秘密，是指在其执行公务过程中或基于公务活动而获得的，特别是在税收监督或提供救济金或其它资助过程中获得的信息。法律或其它法规命令允许公开的公务，或当事人同意公开的事宜除外。
由于泄露在执行或进行公务活动中获得的秘密会破坏公职人员与公民之间的信任关系，即使泄露公务秘密未造成物质性损害的后果。该条文对公开事实和接受监督义务作了明确规定，既涉及资助或救济金的申请人，又涉及支付款项人的义务规范。
（7）洗钱和窝赃罪（第7条）。该条以两款分别描述了两罪的犯罪构成。首先，洗钱罪是指对他人实施第1至6条规定的违法犯罪行为中获取的物品或收益进行：a.转换或转让或通过有目的的参与这些违法行为获得的财产，以隐藏或掩饰这些财产的非法来源或帮助参与这些行为的人逃避其行为的法律后果；b.隐瞒或掩盖上述犯罪行为或通过参与这些行为获得的财产的性质、来源、位置、使用、转移或真实所有权、物权。其次，窝赃罪是指对实施第1至6条规定的“犯罪行为获得的物品或收益进行的窝赃行为”。
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