2018试论存疑有利于被告原则
刑法的设定在于维持社会秩序的稳定和保障公民的自由权利。作为“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”的刑法，刑罚权的指向并不只是国家对于破坏公共生活秩序的公民的一种单向度的镇压和惩罚，而更是在限定刑罚权的范围和强度，从而使其为暴力赋予了正义的光环。因此，刑法的秩序维持功能与自由保障功能必须达到相对的平衡[①]，而这种平衡应当是在具体的社会经济的、文化的、政治的环境下实现的。存疑有利于被告原则的确定，就是为了保证这一平衡的实现而阐发的。在刑罚权的具体运作中，当刑罚权的施予所依据的事实与法律存在模糊时，作出有利于被告的判断，正是为了提升在国家机器面前作为弱者的被告人的地位，从而验证国家刑罚权的正当性：正当的刑罚比严苛的刑罚更有效。一、存疑有利于被告原则的内涵和理论定位
作为一条刑事司法原则，存疑有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。详言之，即在一个具体的刑事诉讼中，当出现对法律理解的不一致，或者案件事实的证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。因此这一原则不仅是一条确定刑事责任的原则，也应当是法解释中所应秉持的原则。从实体法与程序法的关系上分析，这一原则应贯彻于整个刑事诉讼中，既包括已经能够证明的事实是否符合某一具体的构成要件或者适用刑罚存在疑问时，也包括待证明的事实存在证据不足或是存在相互矛盾时，前者基本上解决的适用实体法律的问题，而且主要是刑法规范的解释问题，后者则主要是证明问题而归属于程序法的范畴。
从这一定义出发，该原则的适用前提包括两种情形：一是，法解释存在疑问时；二是，事实存在疑问时。第二种情形主要是证据问题，对此刑事诉讼理论已经予以较为充分的认识，并在具体规范上予以了贯彻，比如存疑不起诉制度（刑事诉讼法第140条第4款）、审判程序（刑事诉讼法第162条第3项）中均有所体现。而对于第一种情形，在刑法理论中并没有给予足够的重视。在一个具体刑事诉讼中，事实认定与适用法律是整个诉讼活动运作的核心所在，前者的基本内容是证据和证明问题，后者实际上在对法规范解释基础上的适用。[②]法规范的解释不仅是较为宏观地从一个静态的法律文本抽象出一般适用的原则和规则，而且更为重要的是解决具体的适用问题。“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效。”[③]
这一原则与“有利于被告原则”在使用上有所不同，后者往往是在更为广泛的层面被使用着，比如刑法关于溯及力要坚持“从旧兼从轻”原则、数罪并罚制度中坚持以限制加重原则为核心的折衷原则的规定，以及刑事诉讼法关于上诉不加刑的规定中都有所体现；其理论基础也是体现刑法的自由保障机能，即从刑事法制度上保障被告人的权利，其不存在存疑有利于被告原则适用的前提即“存疑时”。[④]该原则与疑罪从无原则的区别也是明显的，后者作为一条定罪原则主要是指案件事实不能查清或者不能完全查清时，应当对被告应作出从宽的处理[⑤]，因而疑罪从无原则解决的是当事实存在疑问时的刑事责任的确定问题。
二、存疑有利于被告原则的理论基础
拉丁文in;dubio;pro;reo即“疑问时有利于被告人”原则，是解决举证结束后适用法律时产生的疑问，其前提是判决中具有重要意义的事实的认定尚存在疑问。而这条罗马法中的名言被视为无罪推定原则的法思想源泉[⑥].为了不使刑事诉讼程序悬而不决，基于法安全（Rechtssicherheit）事由，而在规定的期限内结束刑事诉讼程序。该原则为习惯法所承认。[⑦]同样的思想在我国西周时期就已经被详细阐述了。《尚书》云：“与其杀不辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦。”[⑧]对于存疑的案件，可以责令被告人以金赎罪，“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”[⑨]这一思想对后世法律影响很大。《唐律疏议。断狱》“诸疑罪，各依所犯以赎论”；《大元通制》也规定“诸疑狱在禁五年以上不能明者，遇赦释免”。[⑩]这一思想所表达的内容，仍主要是案件事实不清时作出有利于被告人的决定，而并未包括法解释出现疑问时的处理问题。但是，对于刑罚的施与采取谨慎的态度却是古今中外的共识，尽管所依据的是渲染“仁政”的统治学说，还是维护人权的人道理论之间具有天壤之别。
存疑有利于被告原则的提出，从法治的视野分析，其理论根据就是维护被告人的正当权利，防止刑罚权的滥用，确证国家刑罚权的正当性。由于这一原则包括两个层面的内容，为了便于论述，以下也从这两个层面分别展开论述：
（一） ;法规范解释出现疑问时有利于被告的理论根据
从刑法规范的客观解释论出发，法律一经颁布，其作为一个确定的文本从立法者那里相对独立出来。所谓立法原意也主要是在法条中体现的字面意思。但正如法律不能成为一个僵硬的文体，而要成为活的文体一样，在解释论这一追求实质合理性的活动中，在法律规制的框架内进行解释是必要和正当的，同时解释论也是作为法律内在机理的阐释者和法律表达缺限的修补出现的。解释论与罪刑法定原则的关系是明确的，即解释论必须在法律明确的范围之内，而其界限则是条文的字面应有之含义。当然这一界限事实上并不总是清晰的，这是语言固有的模糊性所致。尽管规范的明确性是对刑事立法的基本要求，是罪刑法定原则的基本表征，但是由于语言模糊性导致了不同主体对规范理解的不同。法规范对社会行为的指示作用也因此在某些情形下发生偏差。对于个别性的偏差，如果存在一般性的法认识，对于违反法规范的人仍要追究相应的责任（除非是行为人本身的原因确实缺少必要的认知能力）；但是当这种偏差并非是个别性的，而是无法形成一般性认识时，如果已经置于特定的司法程序，就存在价值选择问题，究竟是维护一个抽象的社会秩序，还是对于一个具体行为人的人权剥夺采取谦抑的态度。
卢梭说：“法的对象永远是普遍的，……，法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”.相对于所调整的社会关系整体而言，法律是明确的规范；而针对具体案情而言，法律又是模糊的。法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。对于一个具体的刑事诉讼所针对的对象却就是一个个别的行为。当这一行为完全能够反映出法律的普遍性的所勾勒出抽象构成时，即具体符合抽象时，对这一行为的性质判断是清楚的；但是，当这一行为的个别性超出了或者模糊了法律的普遍性时，如何对行为进行定性就值得考虑。
此外，对于类似行为的社会危害性评价在不同时期的评价也是不同的。这里存在一个社会相当性的问题。人们对于具有社会意义的行为的认可度和容忍度会出现一定程度的波动。比如，在计划经济向市场经济转轨时期，曾经颇具争论的长途贩运是否构成投机倒把罪的问题，科技人员兼职获取的报酬是否构成受贿罪的问题，现在早已尘埃落定了。对于这个问题，可供分析的另一个模型就是淫秽物品犯罪：对于淫秽物品的外延界定，已经随着社会容忍度的变化转变，20年前一些可能被视为淫秽物品的，在今天至多被视为淫秽物品。因而对于具体案件的处理，必须要考虑到这些社会行为相当性的判断，而拘泥于以往的判断模式或者思路显然是与社会发展相悖的。
以上三个方面大致刻画出具体诉讼中法律适用上存疑的产生背景。显然根据本文的论点，对于这些场景下行为性质的判断都要考虑是否应当作出有利于被告的结论的。在国家与行为人的抗衡中，将行为人这一边的砝码加重，因此由国家承担法律存疑时的不利后果，国家不应从对个人的对抗行为的镇压求得正义，而是要从对个人的对抗行为的惩罚的公众认同中实现正义，只有这样才能证明自己刑罚权的正当性。对此可以从三个方面继续论证：
第一，犯罪的确定与刑罚的施予应当是可以预见的，但是正如法律的明确性是有限的一样，法律的可预见性也是有限的，当对于某一行为的法律评价出现模糊时，即刑法规范的指示作用是不明确的时候，对行为人科处刑罚是不正当的，是没有说服力的。法律规范具有指示作用，就是指引人们进行社会交往活动的作用，它使人们在进行活动时能够比较清楚地明晰自己行为的法律评价，也就是预见自己的行为性质；但是，如果某一罪刑规范不明确而导致对于具体行为的评价是模糊的，那么就使行为人对于行为的后果缺少预见，设若做出一定的危害行为，也不应给予刑罚追究，因为他会认为是出于合法的动机进行，而没有触犯刑法具体罪刑规范的心态，因此确定其刑事责任就显得不尽情理。当然，任何公民都有遵守法律的义务，在可能知道但是其辩解不知道法律的情况下，则不能因为其个别地没有预见自己行为后果而否定其法律责任。
第二，在罪刑法定原则的框架下进行刑法解释，应当从法律文本的客观意义出发进行解释，虽然强调可以从“可能的含义”的范围内进行解释，但是刑法解释的空间狭小，待解释的概念边缘所呈现的灰色地带应是内敛的，而非扩张的。解释的结论应当立足于客观意义上去寻找，即考虑法律文本所表现出来的、能够为公众所认同的意思来确定。对于被告人对法律的认知程度也应以一般人的角度去把握，不能在对法律理解上强加被告人更多的认识义务。对于刑法解释必须采取谨慎的态度，不能人为地加大解释的弹性，否则即会导致出入人罪的结果。
第三，现代法治不应将被告人乃至犯罪人单纯视为惩罚后果的被动者，应将之视为法治社会的一分子、一个参与者来看待。当法律适用出现疑问时，不考虑被告人的利益因素，实质上有否定被告人作为法律主体的倾向。有利于被告作出解释，并不是将被告人的利益予以夸大，不过是将法律不明确的后果由国家来承担。
对于法律存疑，是否应当作出有利于被告的解释，理论上是存在疑问的。我国台湾学者林山田教授认为：“对于法律问题因见解不一而有所怀疑时，则无罪疑惟轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向，从事认定，而应选择正确之解释，以适用相当之刑法条款，定罪科刑。”张明楷教授也认为：“当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。如果说解释目标是有利于被告，则意味着只有缩小解释是可能的，其他解释方法都得舍弃，但这显然是不可能的。所以，当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也适用这种解释结论。”这里首先需要澄清的问题是：扩大解释是否具有正当性？“在法意思界限之外来进行解释，就不再是解释了，而是类推，可被理解为制定新的法律，这在刑法中是被禁止的，如果此等类推不利于被告人的话”;；超出法条客观意义之外进行解释，其合法性根据是什么？如果解释的目的在于保护法益的话，那么如何看待罪刑法定原则的约束作用？因而扩大解释的正当性是值得怀疑的。在法律文本限度内进行论理解释是必要的，也是必须的，但是论理解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准：“在刑法领域，基于‘罪刑法定’的原则，语义论点的运用具有严格的优先性，而且基于刑罚可预见性的考虑，普通含义论点优先于专门含义论点”.所以，即便是目的论解释也应受文义解释的限制，而不具有优先采用的效力。
对于法律存疑，并非是适用法律出现疑问，即马上以该原则作出有利于被告的结论；在确定法条的客观的可能含义范围后，首先还是要进行论理解释，以分析法条与事实之间的对应关系；只有当结论为复数的时候，才应根据该原则作出有利于被告的结论。正如法国学者所云：“如果刑法规定不甚明确，或者刑法的规定有可能作多种解释时，法官应当努力深入理解法律规定的真正意义，并按此意义来适用这些规定。如果法官不能做到真正抓住立法者的思想，则不能宣告某项有罪判决，而应当释放被告人。在遇到法律的规定不甚明确的情况时，‘限制解释’规则仅仅是禁止刑事法官凭想象出发并取代立法者，尤其是禁止他们以类推的方式来阐述理由，但是，法律丝毫不禁止法官在其找到法律的意义时，对法律作出解释并适用之。在法律有‘疑问’的情况下，也是这种情况。法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况一样，法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到发的真正意义，特别是当疑问涉及民法观念的范围宽窄时，更是如此。”“如果疑问仍然存在，法官则应当作有利于被告的解释。”
（二） 案件事实存在疑问时有利于被告的理论根据
笛卡尔曾经说过：“我认为应像拒绝绝对错误的东西一样，对于不确定的事物也应加以排斥。”在刑事司法中应当秉持一种经验主义的态度，即只能以有充分证据材料证明的事实作为定案的根据。在案件事实存在疑问时，作出有利于被告的认定，从客观上维护了刑事司法的人权保障机能，并由此防止国家司法权力的滥用。J.W.特纳在评述英国证据制度时说：“我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象，定罪的后果是非常可怕的，在人们眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。诚然，证据规则的严格性有时会使罪犯侥幸逃脱审判和惩罚，这就不能不引起人们的愤怒。但是，我们不能因此而忘记这样一句古代箴言‘宁可放纵九十九个罪犯，不可冤枉一个好人。’况且，我们的证据规则的严格性具有极大的法制价值，它使刑法的实施得到公众的同情，使我们的法庭得到公众的信任，从而也大大地便利了政府的任务的完成……”。
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