2018论死刑的存废
摘要： 本文讨论了一个久争不下的问题-死刑的存废。直到今天，死刑保留论者与死刑废除论者仍然是各执一词，谁都没有充分的理由去说服另一方。本文作者站在死刑保留论的立场，通过对死刑进行历史的、法律的、以及功用的分析，得出死刑存在的正当性和必要性的结论；同时，对当前几种主要的死刑废除论进行辩驳、分析。在此基础上，分析当前国内外死刑的现状，对未来死刑的发展趋势作出推测。最后，就目前死刑制度存在的问题，对生命权的内涵作出再认识，提出立法建议。关键词：死刑、生命权、存废、刑罚
引论
死刑或曰极刑又称生命刑，从刑罚诞生的一开始，死刑就作为刑罚体系中最为严厉的惩罚方式而存在着。也正是因为它严厉到能够剥夺人的生命，所以关于死刑存废的争论也一直没有停止过。
人们对其它各种刑罚方式的异议皆莫如对死刑的争论来得激烈。千百年来，几乎没有人提出废除自由刑或财产刑；然而，废除死刑的呼声却是古已有之：从“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教，到“基本权利绝不能剥夺”的人权学说；尤其是以贝卡利亚为代表的近代启蒙思想家们所提出的自然权利学说，更构成死刑废止论的一块重要基石。种种迹象似乎表明，死刑废止已经成为当今和今后刑罚发展的一个趋势。但是，迄今为止，世界上也大概只有接近一半的国家废除了死刑，死刑废除论者仍然无法说服更多的保留死刑的政府废除死刑；甚至缺乏足够的理由让死刑的保留论者折服或接受其观点。从目前的情况来看，死刑的存废之争还将会继续很长的一段时间。
人们对死刑的存废之争何以如此“旷日持久”的“争执不休”？这其中的原因固然复杂，但归根结底还是人类对其自身，尤其是人性方面认识的局限性造成的，死刑正是因为直接涉及了“生命”这一神圣的权利而成为了人们争论的焦点。
“存废之争”到了今天，在学界基本上形成了以废除论为主导的潮流，尤其在我国，有学者甚至提出：“仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心”。①;但笔者认为，死刑作为一种独特的社会现象而存在，乃是有其深刻的原因和依据的。如果说是人性演绎为社会制度的话，那么死刑也正是对人性某一角度的反映，甚至可以说在很大程度上，它根源于人类报复的本性。关于这一点，将在后文详细论述。我们评价一种社会现象首先要公正、客观，要正视一切所能感知的有利与不利，光明与阴暗；对待缺陷与阴暗面，尤其是人类自身的缺陷时，我们更不应去掩盖它，或对其视而不见；唯有揭露它，正视它，我们才将最终克服它。如果随波逐流或掺杂进过多的个人好恶，那么便难以达到“获取实在的知识，找出文化事件本身的因果联系”的目的。死刑的存废问题早已不是新的课题，甚至已是“陈词滥调”了，但直到今天，存废双方仍然是各执一词，谁都无法说服另一方。由于早已有无数巨匠对此问题作了“空前绝后”的论述，笔者在此“班门弄斧”无疑是一种“冒险行为”。不过笔者认为，在此能够将先前关于死刑的所思、所想作一番总结，并结合国内外关于死刑存废之争的一些论著对死刑问题提出一些不太成熟的个人观点，能够抛砖引玉，则冒这个险是值得的。由于笔者能力有限，谬误之处在所难免，故恳请各为读者批评、指正。
本论
从死刑的历史看死刑的报应性
从人性的角度来分析，死刑根源于人的报复本性。“作为对一个受到损害的当事人、群体或者社会的一种补偿或者心理上的弥补性的满足的复仇可能是一种合法的人类动机”。②;事实上，对于一个罪犯，公众更关心的是罪犯是否受到了惩罚，而不是罪犯以后去做什么。“报复”是实现社会公平正义的需要。当一个人以某种非正当的手段获得了某种利益，这对那些以正当手段获取利益的人来说就是一种不公平，就是一种非正义。要实现公平与正义，就要剥夺前者的利益，否则，后者就会对社会正义丧失信心。因此，谋杀犯非法剥夺了他人的生命，社会正义就要求剥夺谋杀犯的生命。死刑的发展历史充分地证明了报应观对于死刑存在的重要性。
关于死刑的起源并没有明确的说法，有人认为死刑是神的权力，国家代表神的意志实施死刑。有人认为“刑起于兵”。《国语？鲁语上》云：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”。“从现有的资料看，刑是法的最初形态，可能源于原始社会之同态复仇”。③;但可以肯定的是，刑罚意义上的死刑是随着法的产生而产生的。如此看来，“报复时代”（奴隶制时期）的仇杀就是最早的死刑。“由于刚脱胎于原始复仇习惯，带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为其唯一目的。”事实上，早在原始社会，仇杀现象既已存在，但其在当时只能作为死刑的雏形，因为死刑作为刑罚的方式，其存在是以法的存在为依据的。随着法的产生，仇杀被纳入了法律，被规范化、制度化，从而成为了早期的一种刑罚手段。在当时，血亲复仇以“集体负责”的方式构成了适用刑罚的依据，同态复仇是刑罚的主要原则。需要注意的是，奴隶主处死奴隶的现象不应看作是死刑的适用，因为在奴隶社会，奴隶没有“人格”，奴隶与奴隶主的关系在当时不属于法律所要调整的“人与人”的关系。所以，在严格意义上讲，当时死刑的适用范围不包括奴隶。因此，当时法律所要调整的社会矛盾主要是统治者之间的矛盾。一方面，奴隶主阶层利用死刑威吓和惩罚威胁其利益的人；另一方面，死刑可以满足弱势群体依靠国家力量实现报复目的的需要。可见，死刑在当时是作为统治手段和报复的手段而存在的。死刑的基本特征-“以命抵命”的报复本质从同态复仇中被人们保留了下来。
到了“威吓时代”（封建制时期），死刑的另一特征-威吓性被封建统治者们重视起来并“发挥”到了极致。由于对威吓性的畸形夸大，这一时期的死刑，体现了如下特点：其一，适用范围十分广泛，达到滥用的程度。这里有两个原因：一方面，在封建社会，被统治者有了相对独立的人格，扩大了法律调整的主体；另外，由于法律主体范围的扩大，法所调整的人与人的关系变得更加复杂。法律所要调整得矛盾不仅包括统治者之间的矛盾，还包括统治者与被统治者之间以及被统治者之间的矛盾。这些因素使死刑的适用范围在客观上被扩大了。另一方面，由于封建统治者迷信死刑的威吓作用，肆意扩大了死刑的适用范围。在中国，素以宽简而著称于封建刑律的《唐律》死罪条文也达229条，占全部法条的一半有余。在英国，伊丽莎白一世统治时期，每年因流浪而被处死者便多达三、四百人。其二，行刑方式极其残忍。封建统治者为了扩大死刑的威吓力，在死刑的行刑方式上大做文章，使行刑场面极为血腥残酷，惨不忍睹。无论中外，烧死、绞杀、车裂、分尸、腰斩、活剖等等酷刑在封建刑罚中比比皆是。中国秦代刑律中，死刑多达19种，包括车裂、扑杀、定杀、戮等等。16世纪，阴谋反对法国国王的巴列尔被先斩掉双手、用烙铁烫身后，打断全身骨头，既而用火焚化。其三，株连无辜。封建统治者一方面为强调死刑的威吓力，另一方面为防止被处死者的亲朋复仇，便“斩草除根”，动辄就灭九族、诛十族，株连无辜被封建统治者视为家常便饭。中国明朝方儒孝因反对明成祖篡位，被诛灭十族，处死870多人。在路易十四统治下的法国，1670年颁布敕令确立了株连原则，一人犯罪，举家遭殃，即使连孩童也不能幸免于死，甚至罪犯所在的村社的全体都遭连坐。这一时期死刑的残酷性被表现得空前绝后，但其作为刑罚手段，还是以报复和维护统治为目的而存在的。
资产阶级夺取政权后，将其所提出的“人道”、“民主”、“博爱”的战斗口号贯彻于政治、法律制度之中。刑罚法定、刑罚等价、刑罚人道是这一时期刑罚制度的显著特点。这与威吓时代法外用刑、轻罪重罚、广施体刑的刑罚制度特点是针锋相对的。到19世纪末20世纪初，随着实证派犯罪学的兴起，刑罚制度发生了根本性的变革。这一变革的主要趋势是刑罚走向目的化。刑罚的个别预防和教育改造功能越来越受到人们的重视。摧残、折磨人的肉刑在世界范围内基本上被完全废除；死刑在刑罚体系中的地位也受到了前所未有的冲击，许多国家开始废除死刑，保留死刑的国家也对死刑采取谨慎态度，死刑的适用范围、适用对象被一再缩减。
然而，人们谨慎地使用死刑恰恰证明了死刑存在的正当性。人们对死刑进行了长期的、理性的思考而选择了保留死刑。人为的制度有其必然的局限性，这是人自身的局限性所决定的。人们采取谨慎的态度将使得制度更加“精致”。市场经济体制也有其必然的局限性，人们选择保留它，是因为目前没有其它更好的制度可替代它。它不是最好的制度，但它是目前最适合人类社会发展的制度。对于其局限性，人们只是采取种种办法来改良它，而不是因此就选择放弃市场经济体制。死刑制度亦然。一种制度应否存废取决于其是否符合人性，是否能够促进社会的发展。市场经济的存在是因为它符合人竞争的本能，死刑的存在是因为它符合人的报复本性。竞争会导致优胜劣汰，从而使社会向前发展；死刑惩罚罪大恶极之人，将一种阻碍社会发展的因素排除出去，同样有利于社会的发展。对于犯罪，人们要求惩罚；对于犯罪者，人们要求报复。人性使然，也是社会发展的需要。
从死刑的作用看死刑的“功利性”
从功利论的角度来设计一个制度，首先必须考虑这种制度的内在价值，且这个目的本身是正当的，然后为实现此目的设计手段。这个手段要有一种工具价值。刑罚的设计是通过剥夺罪犯的某种权利以达到惩罚的目的；被剥夺的权利作为犯罪行为的代价，往往等于甚至高于犯罪行为本身的危害，利用人“价值取舍”的心理来达到威吓潜在的犯罪人群和遏止犯罪的目的。死刑的正当性是由其目的来证明的，“死刑如果实现了其目的-即实现正义与遏制犯罪，便是正当的”。④;死刑是以处死犯罪者作为犯罪的代价来产生其威吓作用的。折磨性的死刑被废除后，死刑就成为“极刑”，“死”成为了最高的犯罪代价。
与其它的刑罚相比，死刑具有最高的威吓性：首先，人对死亡的恐惧感是无与伦比的。因为死亡是不可预知的，没有人会知道死亡的感觉，人在感觉死亡的瞬间既已死亡。人们对黑暗的恐惧也源于黑暗的不可预知。可以说，“不可预知”就是恐惧之源。其二，死刑是不可撤消的。一旦罪犯被处以死刑，那么这一刑罚便无法被撤消。因为人不可能“起死回生”。这种“不可撤消性”强化了人们对死刑的恐惧。恐惧的另一来源可能更为重要：因为“某人的人类同胞发现某人不值得活而将其处死，威慑完全不同于所有人都必定会的一样自然地达到人生旅途的终点。被某人的同伴宣告有罪、剥夺生命，使得死不是一种自然事件或一种不幸，而是一种被最终抛弃的耻辱。”
死刑的反对者认为，没有科学的证据证明死刑的威慑力比终身监禁大。他们以加拿大为例来说明自己的观点：加拿大1975年的杀人案件比率是平均每10万人有3.09人；1976年废除死刑，到1980年，下降为每10万人中有2.41人。自那以后，杀人案件一直呈下降趋势。到1999年，杀人案件比率下降到每10万人中只有1.76人。他们认为死刑并不具有终极的遏止效力。倘若“死”的遏制效力终极的话，自杀性的恐怖行为将不会存在。这种观点的根据在于人的利他本性。人性不仅有自私的一面，还有利他的一面。当个人的生命可以换取其所在集体的或者种族的利益等更大的利益时，个人往往会选择牺牲个人生命以谋取或保全集体的利益。无数事实证明，在人类社会，高于个人生命的价值是存在的。否则“舍生取义”或“重于泰山之死”的说法将无法成立。事实上，这种“利他性”还存在于其它的生物种群。生活于亚马逊森林的一种蚂蚁在遭遇火灾时，蚁群会团抱成球，滚出火海。这样，最外层的蚂蚁会被烧死，但这种个体的牺牲可以争取其种族的延续。雌螳螂在怀孕后会吃掉雄螳螂以促进幼体的发育。
尽管这种观点建立在合理依据之上，但并不能由此来否定死刑存在的意义。死刑虽不足以遏制所有的犯罪，但其作为极刑，与谋杀等极端的犯罪是对等的。如果废除了死刑，其它刑罚对那些极端犯罪的遏制力会更显得捉襟见肘。如果无期徒刑（终身监禁）是最严厉的刑罚的话，那么已经被判处终身监禁的杀人犯再次杀死看守人员或其他囚犯将不会受到更加严厉的惩罚。美国埃莫里大学三名专家通过对美国在过去25年处死的717人的案例进行分析发现，处死一名杀人犯，平均可以使18人打消杀人的念头，而对死刑犯执行死刑的速度越快，其威慑力越大。英国在1965年废除了除叛国罪以外的所有罪行的死刑，结果导致谋杀率翻了一番。死刑虽然不具有终极的遏制力，但它在现有刑罚体系中的遏制力是最高的。
死刑具有彻底的“清除”作用。毫无疑问，死刑是剥夺再犯能力最彻底的方法。在犯罪人具有再犯罪的可能性的前提下，刑罚之限制或剥夺再犯能力的作用的存在，是必然的。龙勃罗梭曾言，只有采取最后一条道路判处死刑，才能制止其他刑罚无力制止的罪犯再犯罪；加罗法洛提出，死刑是解决以杀人为乐的罪犯的唯一手段；就连贝卡利亚也不得不承认，剥夺犯罪能力的有效性是死刑赖以存在的一项重要理由。死刑的这一优点，无论资格刑、财产刑还是自由刑都是无法比拟的。一些个别预防论者对死刑的这一特性提出质疑。他们认为，刑罚最为重要的作用在于矫治和改造罪犯而不是消灭罪犯，消灭罪犯是对社会资源的一种极大浪费。这种观点有一定的合理性，但其假定了这样一个前提，即所有罪犯都是可以被矫治和改造的。事实上，这种情况是不存在的。从医学的角度来看，一定时期总是存在着某些不克治愈的绝症。就个人而言，发生病变的器官或组织要通过手术切除来避免更大的损失。如果犯罪人属于心理或人格方面有“疾病”的“患者”，那么其的确存在着被矫治的可能性，但并不能排除“绝症患者”或“病变器官”存在的可能。那些以杀人为乐者应当属于“不可救药”的一类人；就整个社会而言，他们就是“病变的组织或器官”。死刑处死这类人，如同手术切除病变器官一样。如果承认手术治疗的合理性，那么，死刑清除犯罪的功能也是合理的。如果说处死杀人犯对于社会而言是一种牺牲的话，那么，可以认为这种牺牲是必要的，因为这样可以避免杀人犯再度杀人，可以避免更大的牺牲。做任何事情都会付出其必要的代价，经济学中称之为“机会成本”。维护一个社会的某种秩序，也要付出相应的代价。如果说处死死刑犯是一种“机会成本”，那么这就是维系社会正向价值的必要代价。
从法律的性质和作用看死刑的必要性
人们对秩序与正义的需求直接导致了法律的产生。一个法律制度若要恰当地完成其职能，不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序作为规则、标准或一般原则来指导私人行为和官方行为；正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等的对待。而制裁问题是一个关系到法律时效的问题。人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。如果说法律是“正义的社会秩序”，那么惩罚或制裁就是维系这一秩序的一个基本条件。人类学家霍贝尔把法律定义为“一种社会规范，违反这种规范，就要由拥有为社会所公认的执行制裁特权的人通过威胁适用或实际适用物理力量（physical;force）的方法对之进行制裁。”社会学家马克思？韦伯也宣称，“如果一种制度可以从外部得到这样一种可能性的保证，即人们都特别愿意为遵守法规或惩处违法行为的目的而运用强制力（物理的或心理的强制力）的可能性，那么这种制度就可以称之为法律”。刑罚对于法律的作用自然是不言而喻，说明维系法律的“强制力”是必需的。
法律的制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起的。法律强制执行措施，其目的乃在于实现和加强有序的、一致的和有效的执法。从秩序的角度来看，死刑的存在与一些极端犯罪的存在是等序和等质的。亦即死刑在制度上保持了法律规范的完备性。关于这一点，在前文已经谈过，这里将不再赘述。从正义的角度来看，“正义要求惩罚有罪者-尽可能多的有罪者，纵然只有一些人可受惩罚；并要求无辜者-尽可能多的无辜者-免受惩罚，纵然并非所有的无辜者都免受惩罚。在道德上，正义总是必须优先于平等。以平等的不正义对待每一个人，而不将正义分配于某些人，肯定是错误的。正义根本不可能因为其他人被不正义地免除或者受到惩罚就允许为了平等的缘故而不惩罚一些有罪的人，或惩罚某些无辜的人。实际上，如果我们坚持除非我们能够肯定刑罚被平等地适用于所有其他有罪的人，否则，它们便不能被适用于任何有罪的人，那么，刑罚便根本无法适用。熟悉法律的执行的任何人都懂得，只有根据对有罪的人的不可避免地反复的选择，刑罚才能被适用。”因此，死刑对于秩序和正义来讲都是必要的。
有人认为死刑不仅不能保证所有应受惩罚之人受到惩罚，反而存在错杀无辜的可能。这一担心并非没有道理，但它并不是反对死刑本身的理由。死刑能在多大程度上惩罚犯罪和减少失误取决于人们对死刑的操作水平，这好比弓箭与射手的关系：弓箭的威力与精度从根本上说取决于射手的水平。死刑是一种制度工具，它究竟会产生怎样的效果，取决于制度的操作者-人。更何况，所有的事物都有其两面性，死刑也不会例外，甚至法律本身就存在着局限性。博登海默说，“由于人和制度都有缺陷……只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。”因此，我们要做的不是去作无谓的争论，而是如何想办法使现有的制度更有利于人类社会。
对几种死刑废除论的反思
有学者认为根据报应理论，支持保留死刑的观点存在两个悖论：一、从等害的角度看，以前作为伤人者的法定刑-肉刑被废除已为全人类所共识，既然对伤人者可以废除肉刑，为何不能对杀人者废除死刑？等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹，以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。二、从现实的角度看，并非所有的杀人者都被处以死刑，而且实际处死的人数只占杀人犯的少数。这一现实的正当性已为人们所接受。对杀人者处以死刑是正当的，对杀人者处以非死刑也是正当的。同时承认对杀人者所处以的死刑和非死刑都是正当的便构成逻辑悖论。⑤笔者认为，上述两个“悖论”是经不起推敲的。第一个“悖论”认为能对伤人者废除肉刑就能对杀人者废除死刑。这一论调简单地将“等害”在形式上等同起来，否认了刑罚与犯罪危害之间的内在联系。现代刑罚制度的一个巨大进步就是将报应方式“价值化”、“本质化”，报应与犯罪所造成的伤害在实质上相等而不是仅在形式上相等。另外，大部分“伤”是可复原的，对伤人者的惩罚可以采取其它形式；而“死”则是不可复原的，被杀之人是不可能复活的，其损失是无法弥补的，对被害人亲属的心理创伤也是不可挽回的。在一些国家的刑法中，死刑除了被用于惩罚杀人犯还被用于惩罚伤害他人致残的罪犯，因为伤害致残也同样是不可复原的，对被害人造成的损失与痛苦也是无法挽回的。死刑的不可撤销性与犯罪危害后果的不可弥补性是对应的。第二个“悖论”认为“对杀人者判处死刑与判处非死刑都是正当的”这一命题在逻辑上不成立。事实上这里的“杀人者”被偷换了概念。众所周知，在现代的刑罚制度中，死刑不是死罪的唯一法定刑，这也是现代刑罚制度的进步之处。现实中形形色色的杀人者由于其各不相同的犯罪情节而被判处不同的刑罚是完全合理合法的。立论者企图用一个“杀人者”来不加区分地囊括现实中各种各样的杀人犯，这本身在逻辑上是站不住脚的。
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