2018论我国强制措施的完善
摘 要：刑事诉讼中的强制措施，是指法定机关为了使犯罪嫌疑人和被告人接受审讯、保全证据以及刑罚的顺利适用，在刑事诉讼过程中对他们所采用的暂时限制或剥夺其人身自由的方法。文章论述了强制措施的性质和效用，介绍了国际上关于强制措施风险防范的有效制度，提出了在我国强制措施的使用中引进司法审查原则和建立现代保释制度的理论和具体建议。关键词：强制措施 司法审查 保释 司法改革
一
刑事诉讼中的强制措施，是指法定机关为了使犯罪嫌疑人和被告人接受审讯、保全证据以及刑罚的顺利适用，在刑事诉讼过程中对他们所采用的暂时限制其人身自由的方法。在刑事司法实践中，强制措施的存在历史久远。早在公元前450年已知罗马法的最古成文法-《十二铜表法》第1条及第2条中就有关于将犯罪嫌疑人和被告人押送到案的有关“拘捕”规定。公元前407年编纂的中国历史上第一部比较完整的成文法典-《法经》中的“捕法”也有关于拘捕人犯的条款。在我国刑事诉讼中，强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人和被告人的人身自由加以不同程度限制的各种方法。我国的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。
强制措施在刑事诉讼中的积极效用是不容置疑的，它可以有效地保证犯罪嫌疑人和被告人不逃避侦查、起诉和审判，保证其不毁灭、伪造、变造、隐匿证据和串供，不继续犯罪，不逃避刑罚的执行。基于强制措施的上述积极效用，因而各国法律普遍赋予司法机关较为灵活使用和操作强制措施的自由裁量权。但是，应当看到，与积极效用相对应，强制措施也存在着风险。强制措施的主要内容，是限制和剥夺犯罪嫌疑人和被告人的人身自由。人身自由权是公民最基本的权利，是享有其它权利的前提和基础。限制和剥夺犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权无疑会使其它权利一并受限。同时，强制措施的使用，是一种审前程序中的行为，在无罪推定原则面前，强制措施的风险显而易见。当被采用强制措施的对象最后被法院宣告无罪时，意味着有关机关需要承担国家赔偿责任。
鉴于强制措施尤其是羁押本身的风险性，世界各国都十分重视对犯罪嫌疑人和被告人权利和公民权利的保护。逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。基于保障人身自由权才是保障一切人权的基础这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者没有必要的，被告人有权立即获得释放或保释，为公民提供保护和救济。
（一）司法审查
司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则。《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第9条规定：对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条也规定：任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。第38条规定：任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条宣称：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”
从世界各主要国家的立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义-当事人主义的对等关系之中。检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。鉴于司法审查原则的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。例如德国基本法第19条第4款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，正得到越来越多国家的肯定和支持。
法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑事诉讼法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官做出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制。
德国刑事诉讼法第114条第1款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。同法第115条规定：“（一）根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法院解交。（二）解交后，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。（三）讯问时，法官应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈诉或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”这就给予了被指控人要求法官听证、审查的权利，从而为被指控人提供接受事后审查的机会。同时，为保障被指控人的人权，对于被指控人未提出听证申请的，法官也要依职权主动对待审羁押的情况进行审查，同法第117条规定：在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押是具有意义的一些情况，可以在实施这些调查时进行新的复查。待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗规的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。第118条规定：羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经言词审理而裁判。对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。事后的复查必须保证被指控人听证、陈述的权利，因此，复查时被指控人应当在场。第118条a第2、3款规定：除非被指控人舍弃审理时在场，或者因路途遥远、被指控人患病或者因其它不可排除的障碍与此相抵触，应将被指控人带往法院审理。未带往法院时，在审理中必须由辩护人为被指控人伸张权利。在此情况中，对尚无辩护人的被指控人应当指定一名言词辩护人。言词审理时要对在场的参加人听取意见。复查的结果一旦表明待审羁押的前提条件不再成立，或者继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，法院应当做出撤销逮捕令的决定。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤销逮捕令。
其他国家如意大利刑事诉讼法典第219、294条规定，人身防范措施的适用、撤销以及执行方式的变更，应当由主持诉讼的法官做出决定。日本刑事诉讼法第199、200、205条规定了逮捕及羁押等必须接受法官的司法审查制度。
（二）保释制度
防范强制措施风险的另一有效方法，是保释制度。在西方国家，除少数特殊情况外，被羁押的犯罪嫌疑人原则上都可以被保释。正是由于保释制度的存在，使刑事侦查中对犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度，从而最大程度地避免了强制措施可能带来的风险。
在英美法系中，羁押的释放主要体现为保释制度。从渊源上看，美国的保释制度起源于英国，因此两国均有许多类似的地方。从理论上，根据无罪推定原则，两国均创立有一种有利于保释的法律上的推定，除少数情况外，大多数犯罪嫌疑人都应保释出去等待审判。这一精神体现在《美国1984年联邦保释改革法》第3142条中，在第2款规定，在审判之前，当被控犯罪的人出席法庭或可保证社会或他人安全时，应当以具结或无抵押出庭保证书的方法将被告人释放。在美国，根据《1984年联邦保释法》的规定，保释通常是指被羁押的被告人附条件释放。为了不妨碍诉讼的进行和保障社会和他人的安全，被保释者都应该承担一定的法律义务，如按时到指定地点接受讯问或审判；不得干扰、威胁或伤害证人或陪审员等。一般而言，主要有4种保释方法。第一，财产保。它是指被告人向司法机关交纳一定金钱或同等价额的财产作为抵押，在获释以后，如果被告人遵守保释的义务，则在诉讼结束后退还保释金或财产，否则予以没收并进行刑事处罚。第二，具结保释。它是指被告人向法院出具保证自己获释后履行义务而予以释放的制度。第三，无抵押的出庭保证书。它是指由法院确定保释金额，被告出具保证书，保证履行义务；否则，法院没收所确定数额的财产。这种制度并不需要交纳保证金或财产后获释，而相当于一种承诺。因此称为无抵押的出庭保证书。第四，附条件释放。它是指法官在批准保释时，规定被告人必须遵守或履行一定的义务，否则，保释予以撤销。正是由于美国的这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有20%，1988年只有22%的人未获保释。
在英国，有两种保释制度，一种是无条件保释，另一种是附条件保释。所谓无条件保释，就是要嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。当嫌疑人在保证书上签字后，就可以回家去等待审判。所谓附条件保释，就是在决定准予保释前，由法官宣布几条要求，例如，在保释期间不得与某些人接触，不得离开居住地区等等，当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后，即予以保释。对于某些罪行，很严重的犯罪，则不允许保释。但是，无论是否是严重可捕罪，羁押期届满，或者羁押原因已经消失，必须释放嫌疑人。并且，除非释放后发现新的证据，不得因同一原因再次无证逮捕。保释程序，应该由嫌疑人向治安法院提出申请，如果控方没有反对意见，则治安法官应裁定同意保释。若控方有反对意见，则治安法官应在听取控辩双方辩论的基础上，作出裁定，对于治安法官作出的裁定，双方都可以上诉。
在大陆法系各国中，与英美法系相比，还涉及到审前羁押措施的变更。而且，审前羁押的释放也表现得较为复杂，各国之间有较大差异。对于被羁押者予以释放或变更的原因，一般而言，有以下几种。第一，羁押理由消失后，应予以释放或变更。如德国刑事诉讼法第120条规定，一旦待审羁押的前提条件不成立，或者情况表明继续羁押与案件重大程度和可能的刑罚或矫正及保安处分不相称时，应当撤销逮捕令。根据第114条规定，羁押也丧失了基础。第二，羁押期限已满，未经合法延长或法律规定有羁押期限的。在大陆法系国家，作为限制较长时间对嫌疑人人身自由予以限制的制度，一般都规定有审前羁押期限，若审前羁押的期间已届满，而未予以起诉或未经合法延长，则再继续进行羁押就丧失了合理性，因此应予以释放或变更措施。例如，在法国，如果在规定的时间内没有做出任何延长羁押期间的决定，或者因为法律规定了最长的不可延展的期间，出于对个人自由的珍视，审前羁押应终止。根据刑事诉讼法典第179条第4款，在任何情况下，均不得在侦查结束之后超过2个月仍然延续羁押。根据148条的规定，可以对被释放者实施司法监督。在澳门地区，刑事诉讼法第199条规定，若6个月未提出控诉，或者10个月已经进行预审但未做出起诉批示，或18个月未做出一审判决，羁押应当消灭。伪造货币，贩卖毒品或侵犯性命的暴力性犯罪等等上述期间分别延长至8个月、1年、2年。根据第196条规定，若出现用强制措施所取决的防范要求降低的情况，则法官可以其他较轻措施代替。第三，被羁押的被告，经过调查，认为是无罪或者控诉机关做出不起诉的处分，应予以释放。羁押的作用在于保障程序顺利进行和避免可能的社会危险性，经过调查认为无罪的情况，自然应中止程序，予以释放；对于不起诉的情况，从程序角度而言，是终止程序的决定。刑事诉讼程序即已终止，自无保障程序进行的必要，因此应予以释放。法国刑事诉讼法第117条也规定，不起诉处分对可先行羁押的审查人应予以释放。
在大陆法系国家审前羁押释放或变更的程序因提起人不同有三种方式。第一，由嫌疑人申请予以变更或释放。由于羁押的司法裁判原则，赋予了法官对羁押的决定权。在法官决定过程中，嫌疑人可以提出自己的意见，申请保释。这种申请释放或变更的权利一直在羁押期间存在，并且有的国家对于申请后维持羁押的决定还可上诉。例如日本刑事诉讼法第87条规定，当羁押理由消失后，法官可以根据被告人及其辩护人，法定代理人、保证人，配偶、直系亲属或兄弟姐妹请求裁定撤销羁押，第82条规定，在保释停止执行羁押或撤销羁押时，或者羁押证效力消失时，上述人员也可以申请法官裁定撤销羁押，并且，根据第429条的对于羁押裁决不服，可以提出准抗告。在法国，根据刑事诉讼法第184条的规定：任何被审查人，任何轻罪被告人，或重罪被告人，不论案件进展如何，也不论在诉讼的任何阶段，均可提出释放请求。第二，由检察官申请羁押措施的变更。在审前羁押中，检察官不仅负有追诉义务，而且还应当恪守客观、中立的原则，由此赋予了检察官申请羁押权。在羁押的理由消失后检察官也有权申请撤销、变更羁押措施。例如德国刑事诉讼法第117条规定，检察机关和个人提出羁押复查申请，要求法院复查是否应当撤销逮捕令。在日本刑事诉讼法第87条也规定有检察作为公共利益效力代表，也可以申请撤销羁押。第三，法官依职权主动审查后决定释放或变更。由于羁押实行司法裁决原则，因此作为羁押程序的中立的第三方-法官可以依职权对羁押进行复查，进而做出是否释放或变更的裁定。如日本刑事诉讼法第87条也规定有羁押理由或羁押必要消失后，法院可以依职权裁定撤销羁押。
二
我国司法机关在采用强制措施问题上具有显著的职权特色。这与我国所实行的“犯罪控制”刑事诉讼模式是一致的。职权性特点主要表现在：首先，为了保证刑事诉讼的顺利进行，公安机关、人民检察院和人民法院分别有采用强制措施的权力。如：拘传、取保候审、监视居住，三机关都有权采用。其次，公安机关、人民检察院和人民法院对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。再次，作为审判机关的人民法院，在刑事诉讼中不仅有权采用拘传，取保候审或监视居住措施，在必要时有权进行决定逮捕，无需经其它机关批准。如：公诉案件中未被逮捕的被告人，法院在审理过程发现其罪该逮捕而有逮捕必要的，以及在自诉案件中应当逮捕的被告人等，人民法院可直接决定逮捕，依法剥夺其人身自由。我国刑事诉讼中的强制措施操作方便，使用灵活，对司法机关的限制较少。在每一具体案件中，对被告人是否采用强制措施和采用何种强制措施，具有较大的灵活性，司法机关享有充分的自由裁量权。在强制措施的使用手续和程序上，简单方便，富有效率。有些强制措施，如逮捕，尽管需要公安机关、人民检察院或人民法院三机关的共同行动，但在“互相配合、互相制约”原则的指导下，其使用效率仍相当高，操作也颇为灵活。为了迅速及时地抓获罪犯，收集证据，保证侦查工作的顺利进行，公安机关在紧急情况下有权采用拘留措施，对嫌疑人的人身自由予以临时性剥夺。在所有强制措施中，拘留的采用最具灵活性。概括起来，我国强制措施制度的缺陷主要是：
（一）逮捕实行检察审查而非司法审查。我国刑事诉讼法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据我国刑事诉讼法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑事诉讼法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑事诉讼法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。
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