2018现代法视野中的刑事诉讼
摘 要：以现代法理念为基础，解析现代刑事诉讼的基本特点，由此得出以下结论：“刑事诉讼法现代化”是我国刑事诉讼法未竟的历史使命，也是我国刑事诉讼法发展的基本方向。关键词：现代法；现代刑事诉讼；刑事诉讼法修改
随着刑事诉讼法再修改列入国家立法规划，刑事诉讼法学界关于修法的讨论和准备也日益繁忙且如火如荼。然而，在此过程中，却殊少关于“修改刑事诉讼法意欲何为？”的深入思考。由此导致的直接后果是：在有关刑事诉讼法修改的研究中，对于能否突破现行立法框架、刑事诉讼法向何处去等前提性问题，尚无清醒的认识；而在强制措施制度是否应予彻底改变、侦查活动是否实行司法控制等枝节问题上，则存在着理论与实践的无休止纷争。为此，本文试图以现代法理念为基础，探寻现代刑事诉讼的基本特点，从而揭示“刑事诉讼法现代化”是我国刑事诉讼制度未竟的历史使命，也是我国刑事诉讼法发展的基本方向。
一、方法论的转向：从模式比较到共性归纳
在关于现代欧美刑事诉讼制度的研究中，人们一般从比较法的立场出发，根据诉讼结构的差异，将其概括为不同的诉讼模式。①（① 通说认为，现代西方国家的刑事诉讼结构主要有大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义两种模式。此外，西方学者关于诉讼结构的归纳，还有对抗式与非对抗式、争斗模式与家庭模式、阶层模式与同位模式、权力行使型与权力抑制型等。参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版；最新的研究成果，参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》（第5章“刑事诉讼构造”），法律出版社2003年版。）然而，在诉讼模式研究的同时，我们更应该看到：欧美各国的刑事诉讼制度，尽管因法治传统等原因，存在诸如正当程序与控制犯罪、当事人主义与职权主义等细节差别，但是，作为一种区别于之前诉讼制度的特定历史类型，在制度的内在精神和基本轮廓上，它们包含着更多的“家族相似性”，或者说，都属于“现代诉讼制度”之类型。②（② “现代诉讼制度”一语在我国诉讼法学中已十分常见，尽管并无确切界定。一般而言，现代诉讼制度肇始于法国大革命，是一个相对宽泛的历史类型。）
事实上，也正是由于存在着这种“家族的相似性”，欧美各国的刑事诉讼制度才具有了进行相互比较和模式分类的前提和基础。这一点已为多数学者所承认。在论及“刑事诉讼法的构造”时，日本学者田口守一将现代诉讼活动归结为“控辩式诉讼结构”，并认为“从历史发展来看，现行刑事诉讼法的前提显然是控辩式的诉讼构造。因此，我们研究应有的程序构造时的大前提是控辩式的诉讼构造”（P;16）。至于当事人主义与职权主义的选择，田口守一则认为，这是控辩式前提下第二层面上的问题。“控辩主义形成了由检察官、被告人与法院这三个诉讼主体构成的三方诉讼构造。被告人也成为诉讼主体的一方，但是被告人的地位仅是形式上的诉讼主体，还很难说这个诉讼主体有什么权利得到保障。因此，应该建立法官以及被告人地位的新原则。这是当事人主义与职权主义的问题，即在控辩主义的诉讼构造下，谁主导诉讼？”（P;17）我国台湾学者陈朴生亦认为，在制度类型上，现代刑事程序均属于“诉讼制度”（ac;cusatorialsystem）；在其之下，根据程序进行与证据调查的主持者为谁，才有职权主义与当事人主义之分（P;3）。
在我国，有关诉讼模式的研究肇始于李心鉴的《刑事诉讼构造论》.应该承认，通过诉讼模式的分类研究，不仅凸现了不同法系国家诉讼制度之间的差别，而且，极大地深化了我们对欧美诉讼制度的认识和了解。但是，模式研究无法展现当今世界各国刑事诉讼制度之间的共性。由于研究外国法律制度的目的不在于将我国的法律制度归入某一种模式，或贴上某一种模式的标签，而在于推动我国刑事诉讼制度的合理化进程。因此，对于我国刑事诉讼制度发展而言，探寻现代刑事诉讼制度的这一“家族相似性”，揭示现代刑事诉讼制度的一般特点和内在规律，有着诉讼模式研究无可替代的重大理论价值和实践意义。
二、现代法视野中的刑事诉讼
刑事诉讼不是在真空中进行的。相反，刑事诉讼不仅必须依赖于其他社会活动，而且其自身就构成了社会生活的一部分。因此，刑事诉讼必然像其他社会活动一样，包含并尊重特定社会历史时期的“时代精神”。在此意义上，所谓“现代刑事诉讼”绝非仅仅意味着一个时间上的变化，而更多地体现着一种法理念的变迁。为此，关于现代刑事诉讼制度的讨论，必须以现代法理念为其立足点。
关于现代法的精神，法理学界曾从不同的角度揭示其丰富的内涵。①（①如，张文显教授认为，“现代法的精神是与市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值原则”，具体包括权利本位、契约自由、宏观调控、效率优先、人文主义等方面的内容（张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载《中国法学》1994年第6期）。陈弘毅教授以现代西方思想家的学说为出发点，将现代法的精神勾勒为八个原则：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性、沟通理性、传统性、世界和平原则。其中，自主性原则、法治原则主要涉及现代法的形式，而产权原则、人权原则则关乎于现代法的内容与价值（陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第1-20页）。）但就其价值理念而言，一般均承认，现代法是一种以“自由、平等、博爱”为价值底线的法律制度，其核心是对个人权利的尊重，是“以权利为本位”。②（②“权利本位是现代化的精神的首要因素。权利本位的要义是：在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。”（张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载《中国法学》1994年第6期）。）而且，正是基于这一价值理念，现代法制尽管脱胎于传统法制，却在实质上区别于传统法制。“从实体意义上讲，作为与传统型人治主义相区别的现代法治主义，必须以其深厚的合理的理性化的价值体系为出发点和归宿。它同诸如自由、平等、主体权利相联系。我们完全可以说，不与自由、平等、主体权利相联系的法治乃是徒有空名。”（P;450）
日本著名启蒙法学家川岛武宜在论及日本法制现代化时，亦认为，决定着现代法之所以成为现代法的最基本因素，是“构成近代人意识本质”的主体性意识：
“近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识。其内容为：第一，人要认识自己作为人的价值，是由独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者；第二，这种意识在社会范围内，同时是‘社会性’的存在，大家互相将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。……这种意识在法律世界中具体表现如下：一是人自我本身具有固有的支配领域这种意识；二是这种意识在社会范围内作为‘社会性的’存在，大家互相对他人作为具有这种支配的主体人给与承认和尊重。”（P;53）
可以看出，川岛所谓的“现代法意识”，实质上就是一种以自由为核心、同等适用于所有人的个人权利观念；基于这一权利观念，现代法承认每一个个体享有一定的“固有的支配领域”，并保障其不受他人（包括公权力）的任意干涉。
总之，现代法实质上是一种以尊重个体权利为核心的法律制度。“法制现代化的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。正是在这个意义上，现代法制精神强调法律对国家权力的有效制约。……这种对国家权力的法律限制，正是为了更充分有效地保护社会主体的自由权利，进而促进整个社会的积极进步。”（P;458）在此意义上，现代法与法治观念（ruleoflaw）密不可分，控制权力的最终目的，是为了维护并实现相对于国家的个人自由。“法制现代化无疑是一个创新的过程，其实质乃是从人治型的价值-规范体系的转变。换句话说，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。”（P;450）
作为现代法的一部分，现代刑事诉讼法同样以尊重个人权利为其基本理念。具体而言，在刑事诉讼领域，对个人权利的尊重表现为两个方面：
第一，在结果意义上，任何人只对自己的行为负责。
在康德看来，这是“人是目的不是手段”的客观要求，是正义的具体表现。①（①;“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才能加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。……不能根据法利赛人的格言‘一个人的死总比整个民族被毁灭来的好。’于是要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，去发现有什么有利于他的事。”（[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第164页）。）对于古典报应刑理论，当代刑罚学理论进行了种种修正和完善；但是，“无罪不罚”作为刑罚的正当化根据却始终没有动摇（P;310）。事实上，自启蒙时代以降，“自己责任”一直是现代刑事法学的基本出发点。基于此，在刑事诉讼法中，以事实发现为其目标的实体真实观念，构成了贯穿整个刑事诉讼制度的基础性理念。
然而，“应当”不等于“实然”。在刑事诉讼活动中，查明事实真相不得不考虑以下问题：第一，就事实发现的过程而言，能否不择手段、不问是否、不计代价？第二，就事实发现的结果而言，在具体案件中，由于受人类认识能力的局限，并非总能够查明事实真相。于是，在事实不清时，应当如何进行裁判？根据对上述问题的回答，实质真实又可以进一步区分为积极的实质真实与消极的实质真实（P;61）。从其本意而言，积极的实质真实主义并不否认“不得处罚无辜者”的要求，但由于过于强调通过查明犯罪事实以防止犯罪人漏网，在客观效果上，无辜者的权利往往成了犯罪追诉活动的牺牲品。这不仅表现在，为了最大限度地发现、惩罚犯罪，社会公众的个体权利必须让位于追诉犯罪的需要；更重要的是，在此观念指导下，刑事制度的设置往往为了便利追诉犯罪而忽视程序规则的正当性，而且，在无法查明犯罪事实时，价值上倾向于作被告人有罪的推断。在追诉实践中，无辜者不但非常容易受到刑事追诉，而且一旦陷入追诉的泥潭，无辜者将很难脱逃。因此，在现代法理念支配下，基于对无辜者权利的尊重，现代刑事诉讼制度的实质真实主要是指消极实质真实。比较而言，消极的实质真实具有以下三方面的特点：第一，着眼点的转变。积极的实质真实强调的是犯罪事实与刑罚的关系，主张有罪必罚，而消极的实质真实则突出了刑罚与犯罪人的关系，强调罚必有罪。第二，在不得错罚无辜的观念下，无辜者的权利得到了应有的重视。表现在制度上，一方面要求在无法查清事实真相时，应当从保护无辜者权利出发，及时地做出无罪裁判；另一方面，在过程意义上，当查明事实真相与其他社会价值相抵牾时，为了维护其他重要的社会价值，甚至可以放弃对犯罪的追惩。第三，惩罚的正当性开始具体化并成为关注的焦点。在此，惩罚的正当性不仅指“罚必有罪”，而且还包括发现真实的方法。即不得为发现真实而不择手段、不问是否、不计代价。②（②林钰雄博士甚至认为，禁止“三不”是现代刑事诉讼制度区别于之前法律制度的基本标志。“若谓‘启蒙’的刑事诉讼法与过去有何区别，或许是‘三不’的界限：刑事诉讼法禁止不择手段、不问是否及不计代价的真实发现！”（林钰雄：《刑事诉讼法》（序），[台]2000年版）。）
因此，现代刑事诉讼的事实观事实上是一种包蕴着价值选择、一种尊重和包容其它社会价值的法律观念，而非与惩罚犯罪密切相连的单纯的事实观。
第二，在过程意义上，国家不得以追诉犯罪为名任意限制个体权利。
随着“国家即善”这一观念的破产，尤其是随着国家权力滥用已经成为个人生活经验的一部分，国家权力必须受制于法律已经成为现代法治的基本观念。与这一观念相联，个人权利实质上意味着一种排他性，即排斥包括国家在内的任何人的无理由的干涉。因此，国家对个人权利的限制，即使以打击犯罪为名，也必须以合乎法律规定为前提；而且，权力的行使必须遵循法定的程序。
在现代社会，为了防止个人权利受到国家追诉活动的不适当限制或侵扰，刑事诉讼法通过法定程序的预先规定，将国家追诉权纳入程序规制之下，以此明确公民个人，尤其是被追诉公民，在犯罪追诉活动中相对于国家追诉机关所应承担的义务和责任。
在某种意义上，程序法定是国家追诉活动的羁索，而其目的在于保障公民权利不受任意的（arbi;trary）侵犯。为此，在刑事诉讼中，尽管为了实现惩罚犯罪的目的，不得不对被追诉人或其他公民的实体权利加以必要限制，但为了减少犯罪追诉活动自身的破坏性及其代价，这一限制却必须遵循以下原则：必要性（即该限制确实为追诉犯罪所必须）、最后性（即已经没有其他更好的手段而不得不为之）、比例性（即限制的强度与其实现的法益大小必须合乎比例）。同时，为了防止刑事诉讼活动中对个人权利的限制取决于执法者的个人好恶，法律为刑事诉讼活动的进行设置了必要的条件和程序，并要求“未经法定程序，不得追诉和审判”。因此，在刑事诉讼领域，对个人权利的尊重更多地表现为正当程序的观念。
三、现代刑事诉讼的结构与功能
在现代刑事诉讼领域，一方面，为了有效追诉犯罪，客观上需要国家权力的积极参与；另一方面，也必须看到，国家权力的积极参与同时也暗含了侵害公民个人权利的风险。因此，在现代社会，刑事诉讼法的根本任务在于在二者之间求得一种制度平衡，而且，更重要的是，基于个人权利的本源地位，这种平衡必须以捍卫个人权利不受任意侵犯为其支点。（一）现代刑事诉讼程序的基本功能在制度功能上，通过程序控制国家刑罚权是现代刑事诉讼法的首要使命。法国大革命以降，受启蒙思想家的影响，在国家权力和个人权利关系上，个人权利居于原初地位，国家权力源自个体公民并以保护实现个体权利为己任。因此，在现代社会，法律制度必须肩负起捍卫公民个体权利和自由的重任。为此，在功能上，现代法律制度必须具有规制国家权力、防止其滥用的功能。具体而言，作为“法治之法”，现代法律制度不允许存在“任意性权力”（arbitrarypower）。也即，不得“授予某些人（即统治者或政府官员）非常广泛的、近乎绝对的权力，他们可以为所欲为，恣意运用其手上的权力，其他人完全受他们控制、摆布”（P;6）。在刑事法领域，为了防止国家借维护公共安全之名，扩张行使其刑罚权而害及个人权利，现代刑事法律一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内（“罪刑法定原则”），另一方面，在承认国家能够并有义务在追诉犯罪上发挥重要作用的同时，努力通过诉讼程序的设置，控制国家追诉权的具体行使过程，以求尽可能地减少国家追诉活动对个人权利的侵害。
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