2018刑法法典化及其可能性
一、概;述各国刑法面对共同的任务：认识犯罪并提出处置对策。犯罪构成是研究犯罪、刑法内容规律性的核心。在认识论上，刑法内容的规律性更多相同或相似之处，世界各国刑法中犯罪构成要素基本相同就是明证。尽管各国存在思维方式、社会制度方面的差异，对犯罪构成的设计有所区别，但规律性仍是主要的。
我国刑法中犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四要件。犯罪客体是国家保护的社会关系受到侵害，犯罪行为之所以被称为犯罪的根本原因在于它严重地侵害了国家保护的社会关系，对社会行为是否判定为犯罪的取舍权在于国家意志。将侵害客体作为构成要件是国家态度的集中体现。犯罪主体是个人（含法人）。国家和个人是两极，介于其中的是犯罪客观方面和犯罪主观方面，从应然的角度讲，它们应被组合形成一个上位概念“犯罪行为结构”;;，与两极处于同一层面，起中介功能。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”;;犯罪“行为”是“我”（个人）与“法律”（国家）产生关系的中介，这里的“行为”并非客观事实，应理解为“人的行为”，它既包括人的内在心理状态又包括外化行为事实。这样，国家（法律）对个人行为是否构成犯罪的评价就以“人的行为”（犯罪的主观方面和犯罪的客观方面）为出发点，揭示刑法内容（主要指刑法中对犯罪的规律性认识）的规律性也以此为出发点。在这一点上，古今中外是相通的。
本文的研究将主要集中在西方刑法理论上。根据西方刑法在不同历史阶段对刑法规律性认识的不同侧重，本文将着重考虑西方刑法发展史上的三个历史时期的学说。（1）前资本主义阶段，主要指中世纪教会法时期；（2）资本主义早期的刑法理论，主要分析刑事古典学派的学说；（3）资本主义中后期的刑法理论，即刑事实证学派对犯罪、刑法的认识。尽管，在各个历史时期，社会背景、如政治、宗教等给刑法以深刻的烙印，例如，欧洲中世纪刑法经常被视为专制政治与宗教神学的副产品，但仅从认识论的角度来分析当时当地对刑法规律性的认识也是至关重要的，本文着重以刑法本身的技术化问题为研究角度。在上述各个不同的历史阶段，西方刑法在揭示刑法规律性方面有着不同的视角，即对“人的行为”的主观方面与客观方面有不同的强调。
在选取了认识刑法本身规律性这一技术化的角度之后，本文的目的是分析他们各自在认识犯罪规律的终极真理并对其加以处置方面的方法论，并将探讨成文法穷尽犯罪规律的可能性究竟有多大。
二、前资本主义阶段的刑法及其认识论特点
人类社会的早期曾有过庞大的刑法制裁体系，现存的史料表明，法典愈古老，它的刑事立法愈详备，如英国古代的“条顿法典”（Teutonic;Codes）、古罗马、古希腊的一些法典。梅因（Henry;Sumner;Maine1822——1888）将这种“刑法和民法关系竟在古代法典中颠倒过来”的理由倾向性地归纳为“国家在幼年时代总是一个无法抑制的强暴时期”;;.封建社会末期欧洲大陆刑法的发展将这种“强暴”推到了极致，“刑罚的执行方式是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的体刑；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪。”;
封建社会末期欧洲大陆法系国家刑法有三大渊源——罗马法、教会法和日耳曼习惯法。;;罗马刑法的基本原则是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险性的行为处以严厉的刑罚，个人没有任何权利可以获得国家的尊重，也没有任何限制国家刑罚权的措施。例如，为了维护罗马皇帝的专制统治，利用含义模糊的叛逆罪（Laesa;Majestas）来进行刑事追究。日耳曼人入侵后，罗马刑法的国家至上主义又向更加落后和原始的私人复仇和血亲复仇倒退，法兰克人建立王朝以后，仍沿用根深蒂固的习惯法，神明裁判、司法决斗盛行，日耳曼习惯法的强大影响使中世纪时期欧洲大陆的刑事制度具有更加浓厚的愚昧和野蛮特点。随着罗马、日耳曼遗留下来的刑法制度的发展，宗教的影响也在不断加强，这种影响不仅体现在法律内容上，还表现为一套独立于世俗法律的有时甚至凌驾于世俗法律之上的基督教教会刑事法律的产生和发展。教会律法以“摩西十诫”的教义为中心，违反宗教律法的行为被称为“罪孽”；宗教教义和道德法规通过教会司法权的扩张，渗透进刑事规范和制度之中，犯罪和刑罚日益蒙上了浓厚的宗教色彩，罪刑擅断成为这一时期刑法的典型特色。
造成罪刑擅断格局的原因很多。就刑法规律本身而言，则在于道义责任论和随意的司法自由裁量权，二者相辅相成。道义责任论是受神学教义影响而得出的结论，基督教神学认为，上帝赋予人以灵魂，灵魂是一种独立于并优越于肉体的精神实体；关于上帝的教义否认人的意志受物质需求和社会物质生活条件的制约，认为物质享受和要求是束缚人心的镣铐，推崇以禁欲主义的方式获得真正的自由。宗教神学的观念极大地影响了刑法领域关于归责理由的理论。根据《圣经》及圣奥古斯丁（Aurelius;Augstinus354——430）的“原罪说”，亚当在堕落前曾有过自由意志，并可依此而避免犯罪，但由于他和夏娃偷吃了伊甸园中的苹果，于是他们开始堕落，道德开始败坏，并从此遗传给其所有后代；人类犯罪的根源就是这种道德的堕落，罪恶来自于人类的灵魂。奥古斯丁认为“罪的起源”是“坏的”或“恶的”意志本身；他指出：“只当意志抛弃了比自己优越的事物而转向低下的事物时，才变成恶——不是因为它所转向的事物本身为恶，只是因为这种转向本身就是恶的缘故。”;;受这种宗教观念的影响，在欧洲中世纪的刑事司法中，犯罪与其说是个法律上的概念，不如说是个道德上的主观概念。在中世纪早期，犯罪（Crime）和罪孽（Sin）是两个互相通用的词，二者之间没有明确的分界线，一般而言，不仅所有犯罪都是罪孽，而且所有罪孽都是犯罪。直到11世纪晚期和12世纪，由于（主要是）教会从世俗当局手中收回了对罪孽的管辖权，在罪孽和犯罪之间第一次有了明显的程序上的区别。
犯罪和罪孽的混淆导致了法律责任与道义责任的混淆。教会惩罚罪孽“的目的不是为了惩罚，而是照管灵魂、革新道德生活以及恢复与上帝的正当关系。”;;刑罚是借以向上帝赎罪的手段，为了确定犯罪人责任的大小，不但需要考虑行为人行为的性质和危害结果，还必须依据教义探究人的心理状态和动机。根据教会法规应特别受到严惩的动机主要有：自大、妒忌、愤怒、憎恶、淫荡、贪吃和贪婪。在这里，认识犯罪规律的主要角度是不可预测的犯罪的主观方面；在描述一桩刑事罪孽的特性时，他们使用了一个新词，即Contemptus，这个词尽管从未被人下过定义，但用于表示蔑视、藐视、挑衅、顽固、傲慢或者从相对的角度表示骄傲和自高自大。因此，亚当的罪孽就是自大，它本身表现在对上帝律法的藐视性挑衅中。;;判断有罪与否的权力掌握在权力者手中，这就为司法擅断大开了方便之门。;;司法领域自由裁量权的滥用与当时的司法体制也有关系，自古罗马刑事法院传统遗留下来的特点是，刑事法院（古罗马的审问处）的繁杂、众多以及犯罪分类的变化繁多和极不规则。这种司法体制至少在两个方面体现了司法裁量的随意性：（1）在各个不同的“审问处”之间划出一条正确分界线是有困难的，这样，某一个“审问处”所作的无罪开释不能作为另一个“审问处”提出控告的辩护。在管辖权上表现出不稳定性。（2）将“不法行为”转化为“犯罪”的类推普遍适用。;;在证据制度上，对犯罪审判的正规方式是诉诸于超自然力——通常是通过仪式宣誓或神明裁判。;
小结;前资本主义时期的刑法理论从行为人的心理态度和主观动机入手来认识犯罪，存在一定的合理性；否则，刑事实证学派重新重视犯罪的主观方面就没有理由。只是，在中世纪这一特定的历史时期，宗教的、政治的因素对刑法的参与使刑法并非构建在理性、科学的基础之上，决定犯罪与否的标准严重地偏离了刑法的规律性：（1）立法领域不可能、也没有确立合理的界定罪与非罪的标准；（2）司法裁量的出发点不是弥补立法的不足以使刑法运用合理化；相反，刑法适用不仅成为维护专制的工具，而且还是奴役人的精神、压抑人的思想的手段。
三、刑事古典学派的认识论特点
刑事古典学派的理论主张是资本主义早期价值观念、利益取舍的集中体现。推翻封建专制统治后，资产阶级确立了符合自己利益的经济基础、政治模式和意识形态。这三者深刻地决定了这一时期刑法的特点。
封建专制时期，法律是君王的意志，而非社会规律的总结；其最大的特点是缺乏安全性，这一特点是资本主义经济发展的致命障碍。马克斯。韦伯（Max;Weber;1864-1920）认为：资本主义企业的特征和先决条件是企业家占有生产手段、市场的自由、合理的技术、合理的法律、自由劳动和经济生活的商业化。;;所谓合理的法律，就是可以预见行为后果的、能给人以安全感的法律，即韦伯所指的“像机器一样靠得住的法律”。资本主义经济运行是靠“看不见的手”在起作用，自由是绝对的，个人的创造性活动应得到充分的法律保障。依此逻辑，法律的确定性要尽可能地大，以防止司法活动中法官自由裁量权的滥用抵消立法的可靠性。
自由资本主义经济基础所决定的政治模式是三权分立。三权分立的政治结构以人性恶假设为理论基点，把各种握有权力者都看作是要受权力腐蚀从而滥用权力的人。根据孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）的设计，最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权分立的政府，亦即是使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体的形式，权力分立的目的是要使权力相互制衡。他希望通过这种分权方法在总体上防止政治势力的过分扩张和专横行使。;;中世纪的法国，权力滥用的集中体现是法官权力的滥用，防止法官在运用法律的过程中将自己的情绪渗透到法律之中遂成为自由资本主义时期法律领域的焦点，断然否定法官以解释法律的方式染指立法的可能。贝卡利亚认为，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。”因为，“法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。”而“致命的自由解释”正是“擅断和徇私的源泉”。;;自由资本主义时期以人民主权论为政治追求，将立法视为合法的契约统治，是公意的体现；而“明智的立法者知道，再没有人比法官更需要进行仔细的监督了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”;
对法官自由裁量权的断然否定建立在立法完备性的前提之上，而这一点得到了意识形态领域理性主义的有力支持。19世纪的意识形态建立在自文艺复兴以来生产力和科学技术取得的巨大成就基础上，自然界被不断地认识和开发，人类认识自然奥秘的成就产生了世界可知性的认识，并在社会各阶层中积淀出科学主义的世界观。乐观的科学主义是这个时代的特色，不为法国所独有，但它之所以能在法国首先激起法典化的热情，并非偶然，其理由在于它与法国的价值传统找到了同构的地方。萨特（Jean;Paul;Sartre;1905-1980）认为，法国人是天生的理性主义者。二者相结合得出的结论是：科学是理性唯一完美的体现与验证。人们认为，人类的一切精神活动，包括人文科学，只有以自然科学为模式，才是严密的、科学的。这便是认识论上的绝对主义，绝对主义认识论片面夸大真理的绝对性，否定认识的发展阶段，否认真理是一个过程，认为人们可以一次性地穷尽真理。这一点根本性地决定了刑法的认识论特征，理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。;;这样，立法就创造出一种查字典式的一劳永逸的解决方案。勒内。达维德指出，19世纪的法国法学家们曾经认为，他们的各种法典已经实现了“尽善尽美的理性”。;
在上述特定的社会人文背景之下，出现了寻求犯罪和刑法规律性的科学化倾向，这是由两个方面决定的：（1）随着神学、专制退出历史舞台，普通民众希望获得自然和社会规律的终极真理，并凭借自身的知识来规划社会，以改变自己的命运；（2）乐观的科学主义和理性主义思潮为认识刑法规律提供了理论工具，并且确实形成了一套持之有据的理论，给社会带来了根本性的变革。
普遍认为，西方哲学传统中的理性主义和经验主义是根本对立的，而作为经验主义的一个流派的功利主义也与理性主义势不两立。且不论现代西方经验主义与理性主义已逐渐调和，即使是在历史上，二者也曾经相互通融。贝卡利亚、边沁（Jeremy;bentham，1748-1832）为代表的功利主义刑法思想家以经验论为立足点来揭示刑法的规律性，主要意图是在认识论（知识论）上转变角度，因为，理性主义者主张的先验知识、不证自明的真理曾经是奴役人民的工具，但是，无论贝卡利亚和边沁等思想家如何试图摆脱理性主义的思路，都难免受其影响，如贝卡利亚采纳了卢梭的社会契约论；至于其结论，二者相同之处甚多，如主张平等。故而，贝卡利亚经常被归入理性主义阵营。
贝卡利亚等功利主义刑法思想家以寻求犯罪与刑法本身的规律为宗旨，试图确立科学、客观的据以区分罪与非罪的判断标准。为此，他以革新认识论为出发点，通过简化犯罪原因、弱化犯罪的道德评判来揭示刑法的规律性。
革新认识论。封建专制的中世纪欧洲思想界，弥漫着神学认识论色彩，并给刑法以深深的烙印，其根本性特点是：主张知识来源于神明启迪，否认人（社会民众）的认知资格和认识能力，通过给知识蒙上一层神秘的色彩来达到压抑思想、奴役人民的专制目的。事实上，教会法发展的晚期已经出现了将信仰和理性区分开来的强有力的主张，作为理性产物的法律也可以作为世俗权力的工具，在不与终极价值和目标发生关联的情况下而发挥功能。;;贝卡利亚敏锐地观察到认识论革新的重要性在于，只有去除社会生活的宗教、神学基础，才可能求得人类事务本身的规律性和公正性。他发展了教会法中区分信仰和理性的主张，结合“保留着最野蛮世纪痕迹”的刑事制度的现实，认为尽管神明启迪和自然法则是神圣的和不可改变的，但它们早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概念所亵渎了。;;把产生于人类契约即人们确认或默认的公约的东西分离出来，倒是极为重要的，因为，它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。;;卸掉人身上的宗教束缚，人自身的认知能力就自然而然地突显出来。在功利主义者眼中，人在拒绝了神明启迪之后，之所以有能力订立社会契约，其理由在于，感觉是知识的唯一来源，追求快乐和回避痛苦是人天生具有的冲动力，人类也正是通过快乐和痛苦这两种欲望的相互对比来获得知识。避苦求乐以实现最大多数人的最大幸福是贝卡利亚、边沁为刑法改革设计的纲领。
简化犯罪原因。中世纪神学影响下的犯罪原因论是主观罪孽理论，施加刑罚是向上帝赎罪，这是无限度和无止境的，因此产生了刑罚的残酷性。贝卡利亚为了（至少主要是）论证刑罚的合理限度，从认识论上简化了犯罪原因，他认为，既然感觉是知识的唯一来源，人人均有痛苦和快乐的感觉，在这一点上人人平等，人的一切行为都是在感觉知识的指导下而为之，故而，人的意志是自由的。人有选择的自由，当选择犯罪行为时，是由于通过犯罪所得到的快乐大于因犯罪所受刑罚之苦，这是犯人自己的理性计较。刑事立法应本此犯罪原因论而设计刑罚，刑事古典学派重视“心理强制说”和“立法威慑论”的理由正在于此。刑事立法的明确化、实定化开列出一个明确的“罪刑价目表”，这种罪刑价目表是通过一定犯罪行为与刑罚后果的必然联系揭示“刑罚之痛苦”，希望意图犯罪者借此而获得一种知识，这种知识可以威慑犯罪人的心理机制，使其避开刑罚之苦而求实施合法行为之乐。刑事古典学派从主观的意志自由论推导出罪刑法定的法典化结论，后者的影响及于后世，刑法法典化的理想和现实推动了刑法客观化的运动。
弱化犯罪的道德评判，突出客观危害。刑事古典学派脱离犯罪行为人而依据犯罪行为来制定刑法典的意图促使其改变评价标准，假如以犯罪时怀有的意图作为衡量犯罪的标尺，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。因此，贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害；;;只有采用这个标准，才可能去除对犯罪所作的主观的、道德的、从根本上是不可测量的判断。以此为基础，费尔巴哈（Feuerbach，1775-1833）创立了以行为为中心的客观主义犯罪构成理论，他指出：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。苏联著名刑法学家特拉依宁也认为，“古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在客观根据上建立起来的。”;;由于犯罪人的主观意图随人、随事而变，道德善恶也常令人捉摸不定，法律无法提供客观的衡量标准；而犯罪对社会的危害是“不超过任何中等智力水平的认识范围”的显而易见的真理，以此可对犯罪作出“几何学的精确度”的解释。;;在此基础上，刑法的法典化才是可能的。
严格规则主义的立法。贝卡利亚革新认识论的目的是要人民为自己订立法律（契约），简化犯罪原因和以犯罪的客观社会危害性为标准评判犯罪与否无疑论证了这一方案的可行性。这种氛围的直接产物就是严格规则主义的刑事法典化，严格规则主义强调法典的客观化，认为，刑法典是解决犯罪及其刑罚适用的亘古不变的终极方案，而完全排除法官适用刑法中的自由裁量因素。正如贝卡利亚所说的，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利；当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。;;1791年法国制定了一部刑法典，对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，毫不允许审判官有根据犯罪情节酌情科刑的余地。
小结;刑事古典学派以探求刑法的客观化规律为依归，重视成文法典，而不承认法官有解释法律的权利，“因为他们不是立法者。”;;贝卡利亚眼中的刑事法官只是机械地适用法律的工具，如同拿破仑（Napoleon;1769-1821）所认为的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而法官机械地运用的完美无缺的法典。;;刑事古典学派对自己所创立的客观化的严格规则颇为自信，认为法官不必作任何解释，只需进行三段论推理即可；假使说存在法官适用解释的话，也只能是依据立法者的意图来进行解释，因为，只有立法者才能够揭示社会生活的客观规律，由于刑事古典学派严格限制的法律解释要求法官遵循立法的主观意图，故而被称作主观解释论。主观解释论的核心思想是，即使法律存在含混性，也应当通过立法的形式加以完善。刑事古典学派之所以能乐观地对待法典，正是由于找到了犯罪客观方面这一较为客观的尺度，并依此将犯罪的规律性订立于法典之中。
四、刑事实证学派的认识论特点
19世纪末期，刑事古典学派终结了其历史使命，其理论主张受到怀疑和排斥，继之而崛起的是刑事实证学派。刑事实证学派产生的社会条件大致可归结为：（1）西方社会的价值观念日益脱离思辨哲学；（2〕刑法危机；（3）与科学技术进步相联的实证方法为解释社会现象提供了新工具。
19世纪下半叶，谈论法律哲学已成为不合时尚的行为。这是因为，当以宪法为保障的政治平等制度的普遍建立和经济上的稳定使这些思想对立（激进与传统、理性与信念）暂时地失去了人们的吸引力的时候，人们的兴趣一方面转向了与工业发展和经济繁荣有直接联系的物理学和生物学，另一方面则转向了经验主义的政治社会科学。哲学就这样被埋没了长达50年之久。;;刑事古典学派以前的刑法主张都是在法律概念领域认识犯罪现象，犯罪与其说是一个社会现象，不如说是一个法律概念或哲学范畴，菲利（Enrico;Ferri;1856-1929）认为，刑事古典学派的方法论是把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。;;这也难怪刑事古典学派，该学派所主张的意志自由论并非绝对为真的命题，它是一种思辨方法，其方法论意蕴是要借助它所推导出来的结论反对中世纪刑罚的专断与严厉。从社会整体（哲学本体论）来考察，自由意志论有虚假的成分，人是受到个人和社会等方面客观条件限制的；历史的发展已到了研究这些社会现象的时候，19世纪后半叶的实验哲学与人类生物学和心理学以及对人类社会的自然研究相结合，已经创造了一种特别适合对个人及社会犯罪现象进行实际调查的学术气氛。
19世纪末西方社会出现的犯罪浪潮高涨及因此而来的刑法危机是将刑事实证学派推到前台的另一重要因素。随着资本主义工业化的高度发展，城市人口集中，贫困阶层日益扩大，大量的失业者和贫困者成为犯罪的后备军。犯罪不断增涨。在犯罪不断增长的现实面前，刑事古典学派的理论显得苍白无力。正如菲利所指出的：在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊异的对比。因此，刑法阻止不住犯罪浪潮的波动。正因为如此，实证犯罪学派便与其他学科一样，自然而然地产生了。它建立在我们日常生活状况的基础之上。;;犯罪的增长说明了刑事古典学派关于刑罚心理强制学说的虚幻与失败，以往刑法制度在治理犯罪方面的无所作为便成为新学派产生的有利突破口。
刑事实证学派产生的哲学背景是实证主义哲学的兴起。实证主义哲学又称作“科学哲学”，一方面，它认为人的认识不能超越于感性知觉的范围，只能达到事物的现象，不可能亦无必要认识事物的本质，所以主张科学的任务在于记述所谓事实，排除任何价值思辨；另一方面，由于实证主义强调并得出实证的知识，把事实、经验、感觉等作为其哲学的基本范畴，把实证作为一种方法论基础。这样，客观上就倡导了学术研究重事实、面对实际的风气和方法，有利于克服思辨哲学那种纯抽象的法学研究倾向。法国实证主义哲学家孔德（Auguste;Comte;1798-1857）否定形而上学的知识和无法观察的抽象问题，他开创实证主义的目的是为了使人类整个社会行为都可以在科学原理的烛照之下接受观察。在这样一个时代，当科学与科学方法的声望如日中天，社会学、社会人类学、心理学等科学知识的发展倍受注目的时候，法律学者认为法学理论也能够而且应该遵循科学路线谋求发展便不足为奇。;;刑事实证学派就采纳了这种对犯罪研究的科学态度，注重对决定犯罪者的生理、心理素质及其人格因素、社会环境因素作科学的论证。这种科学论证所针对的对象是具体的犯罪行为人的人格状态。在这一点上，刑事实证学派又回到了中世纪教会刑法所着重考虑的犯罪主观方面，只是在实证学派眼里，犯罪不再是基于本性的邪恶和罪孽，而是基于犯罪行为人个体素质的变态和反常。实证学派要对“人”进行科学的分析、解剖。
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