2018刑法适用解释机制与刑事法治改革
一、刑法适用解释机制的关系范畴把握刑法适用解释机制的内涵需要明确三点：（1）确立刑法适用解释机制的终极目标是使刑法两个保护的社会功能得到最大可能的发挥，而且是互相协调、和谐有序地发挥其功能，避免只偏重一头，出现顾此失彼的局面；（2）机制的核心要素在于其过程性，刑法适用解释机制的良性运作有赖于刑事法治工作中各个环节均发挥其应有的作用，尤其是理顺立法与司法两个环节的逻辑关系，使刑法的适用过程符合其自身的规律性，使刑法适用解释呈现良性的运作机制，发挥其应有的功能；（3）实现刑法适用解释的良性运作机制，关键在于处理好人与规则（即人为裁量与刑法规则）的关系，在实践运作过程中，既实现刑法规则的精神，又体现裁判活动的主动性和和目的性。
显而易见，在上述意义上来探讨刑法适用解释机制问题，其关系范畴已经突破刑法本身，进入刑事程序和刑事司法制度的视野。尽管这已经不是传统意义上刑法的研究范围，但这些问题的重要性以及对刑法产生的作用和影响是如此之大，使我们不得不抽身旁顾，甚至需要全神贯注地对刑法适用解释机制的关系范畴作梳理和研究。在这个意义上讲，我们主张完善刑事立法要恰到好处，不应当将刑法适用解释的问题定位为立法问题，只钻立法的“牛角尖”；同时，我们还主张，司法机关和理论界应当投入足够的精力关注刑法适用解释机制及其关系范畴，在如何使刑法目标在适用过程中得到最佳发挥这一关键问题上下大功夫。
刑法适用解释机制的全部思想在于，以承认成文刑法的局限性为前提，主张刑法立法定位为立法定性，将定量认识留给刑法适用过程中去解释、说明，法官是刑法适用过程中解释刑法规则的主体，享有当然的解释权，有权进行自由裁量，在行使解释权的过程中，要既体现刑法规则（官方知识）的意图，又尊重社会常识（经验知识），通过控、辩双方的对抗与说理，达成制度性的妥协，得出为社会所接受和认同的刑法解释结论，实现刑法两个保护的社会功能。
刑法适用解释机制的关系范畴包括解释对象、解释权、解释过程、解释结论等基本方面。解释对象就是在具体刑事案件中刑法规范难以明确的定量因素，任何一起案件都有定量因素，这是哲学认识论决定的，解释对象问题涉及的主要问题是刑法适用解释的必要性认知问题。解释权问题，我们主张主持刑事审判的法官具有刑法适用解释权，这一提法涉及两个方面的内容，一是为什么法官要享有解释权，理由是刑法规则的局限性和案件的特殊性要求，每一起刑事案件都必须由法官进行适用解释，这是客观规律使然；二是在我国的刑事司法实务中如何通过改革落实刑法适用解释权的问题，这一问题涉及在特定的社会、政治、法律体制条件下如何认识法官作用的问题，其实质是权力配置的问题。解释过程是刑事程序法和实体法有机结合的过程，我们认为，刑法适用解释机制良性运作的关键是刑事程序对法官的适用解释起到很好的保障和促进作用。解释结论是在刑事程序活动中法官针对具体案件对刑法进行适用解释得出的结论，由于我们的传统观念中在这一问题上有些纠缠不清的“死结”，它已经且正在继续影响着我们对刑法及其适用领域一些基本问题的认识。
二、刑法适用解释的主体
确立良性的刑法适用解释机制，首先必须明确的一点是，要改革现行的审判组织和刑事程序等制度，改变目前由最高司法机关进行刑事司法解释的状况，将刑法适用解释权还给法官。在这方面，大陆法系国家尤其是法国的情况可以给我们提供可资参考的经验。
18世纪晚期，基于严格的分权理论以及对司法的不信任态度，法国曾意图通过立法的途径来解决法律适用中遇到的疑难解释问题，例如，法国在大革命期间曾通过法律，规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请示立法会议”，并设立附属于立法机关的“上诉法庭”，负责监督各类法院，以防司法偏离法律条文，侵犯立法权。这种要求由立法机关解释法律的规定不久就发生了变化，作为相关设置的“上诉法庭”也最终与立法机关脱离，演变为刑民事方面的最高法院。《法国民法典》“总则”第4条规定，法官如果以法律无规定或不明确或不完备为由拒绝依法判决，就得因此承担责任。这就改变了上述由立法机关解释法律的规定，肯定了法官解释法律的权力。因为，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则，它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需深刻理解立法的基本精神，立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧和理性的运用而将其扩大到具体情况，那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续补充。法国将法律解释权还给法官的重大变化，关键在于认识到，立法者的任务是制定一般性的行为规则，假如将法律解释问题交给立法者处理，立法负担会加重，且立法质量会下降，诉讼过程会延长，效率低下。而且，立法者不可能认识到所有问题案件的类型并予以预测和判断，因而必然要给司法裁量留下余地。法官行使刑法适用解释权，可以提高刑法适用的效能，使法官摆脱规则崇拜的不合理期待，提高刑法的社会效能，使刑法在适用过程中有效地处理社会冲突。就我国目前由最高司法机关行使司法解释权的现状而言，提倡刑法适用解释机制，首先就意味着权力下放，将解释权下放给负责刑事审判的法官。
如果这种权力下放能够成立的话，法官享有刑法适用解释权是否就意味着法官想怎么解释刑法就怎么解释，答案当然是否定的。在这个问题上，应当纠正一些认识偏差和误区。
目前，在我国刑法的适用过程中，没有形成法官对刑法进行解释的体制，对案件和法律负责的是法院，正如有学者所指出的，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构或组织。而与我国的情况相反，在西方国家，无论采用那一种法律解释理论，但都不会否认一个基本事实，就是法官作为一个个体是法律的解释者，正是通过法官的法律解释才使法律与具体案件判决之间建立起内部逻辑一致的因果联系。在我国现实刑事法治框架中，拒绝让法官成为刑法适用解释主体的原因是复杂的，既有传统的因素也有现实的因素，其中至关重要的一点是认为，目前法官的素质不高，允许其作为解释法律的主体，会出现行使自由裁量权不当而循私枉法的情况，正如有的俗语所说：“就现在我们这些法官的素质，成天目不转睛地盯着他，还给你出这么多乱子，如果给他们放权，让他们独立办案，岂不要天下大乱？”这种观点是否经得起推敲，需要进行认真的研究。
从现在的情况来看，尽管不承认法官有刑法适用解释权，但法官事实上无时不在行使这一权力（尽管行使这种权力的范围比较有限），由此看来，采用堵的办法并不是务实的态度，在这个问题上堵不如疏。拒绝承认法官的刑法适用解释权，不仅没有堵塞滥用权力的漏洞，反倒是产生了一些不良的后果，如办事效率降低，刑罚的及时性原则难以收效，最关键的是，弱化了法官的责任感与进取心，对案件结论以及法律解释缺乏责任机制，同时，审判人员自觉不自觉地产生依赖思想和无所谓的态度，在实践中发展法律的动因难以形成。而从西方国家的经验来看，并不见得因为法官行使对刑法的适用解释权而必然出现随意解释法律，其法治的内涵中并没有绝对排斥人的因素，英美法系通行的观点恰好是：“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。
以1996年《刑事诉讼法》的修改为契机，我国开始实行审判方式改革，目前，改革的内容已经涉及法官作为法律适用解释主体的问题。山东省青岛市中级人民法院在全国范围内率先改革，实行了主审法官制度，由主审法官独立行使审判权、实现审判合一。据介绍，主审法官制度的实质是审判权的下放，把审判合一的权力下放给那些政治素质好、业务素质高的法官，实现主审法官权责利的统一。这种主审法官制度的改革无疑是很有创新意义的，因为，我国的司法制度中存在一个怪圈就是，一方面以法官素质较低为理由延缓司法制度的改革；另一方面恰好又忽视了通过司法制度的改革，促使法官承担责任，从而可以提高法官素质的良性循环机制。有鉴于此，要想走出这个恶性循环的怪圈，首先必须摆脱法官素质与法官独立审判之间总是难以协调的难题。且不论法官素质高低以及是否能够独立审判，本文从刑法立法规律性角度进行的研究表明，刑法规则的局限性是客观存在的，即使是我国“两高”所做的细则化司法解释也是体现法律规则一般性与普遍性的法律规则，给司法留有极大的发挥余地，法官进行刑法适用解释是理所当然的。同时，法官独立行使审判权是合理的司法制度乃至社会制度的基本要素，而这里所指的独立，不仅指法院系统独立于外部干扰，也意味着上下级法院之间相互独立，更重要的是每一个法官都能够独立履行职责。将进行刑法适用解释的权力交给法官，而暂时回避或不考虑所谓的法官素质不高（法官素质可以在实践中不断提高）的问题，目的是要使法官对法律以及案件形成负责任的机制。在法官独立审判的制度下，每个法官都必须对自己的判决承担责任，使判错了案的法官无法把责任往集体负责但实际上谁也不负责的机制上推诿。《世界司法独立宣言》明确表述了审判独立的最低限度标准，具体内容包括三个方面：第一、法官在制作司法裁判方面应免受其同事或上级法院的干预。根据程序公正的要求，法官的裁判应建立在其法庭活动的基础之上。法官的同事、行政领导以及上级法院一旦对其裁判的内容非法加以改变，就会使程序的自治性受到消极的影响。第二、法官的审判过程应免受其同事或上级法院的干预。法官主持的审判活动应依法律规定的程序进行，而不应因其同事或上级法院法官的压力而随意改变或任意为之，否则审判活动就将违背程序公正的要求。第三、法官任职条件的改变及其升职、调转、惩戒、免职等事项不应由法院系统内部行政领导或上级法院直接控制和操纵，而应由专门机构依公正的程序进行。
我国目前确实存在着法官素质难以适应其独立行使审判权的要求这种情况。目前，我国拥有一支庞大的法官队伍，据统计，到1994年初，全国法院系统已有审判人员156，000人。我国法官的绝对数量以及占总人口的比例数都是世界上较多的。但是，这些法官被认为与行政官员甚至军事官员没有职业上的区别，法官的职业特色始终非常稀薄。就法学教育背景而言，1995年《中华人民共和国法官法》颁布之前，我们对于法官的选任并无法学教育和职业背景的要求，1983年修订人民法院组织法时增加规定了一项内容“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”，但这一要求仍然十分模糊。近年来，这种状况有了很大的改善，但就全国而言，有近一半的法官没有接受过法律大专以上的专门教育。法学教育还只是专业化的一个基本因素，除此之外，法官主持审判还必须有相当的司法经验，对于法律事实的分析、证据真伪以及证明力的判断以及双方律师言辞的鉴别等都要得心应手，才能够游刃有余地独立支持审判活动，而在这方面，由于绝大多数法官均没有职业律师的从业背景，司法经验的累积相当缓慢。上述因素共同构成了所谓的法官素质不高的判断。法官素质和职业化水平的提高需要一个渐进的过程，绝不能等所谓的法官素质提高之后再来谈论刑法适用解释的问题，在实践中绝没有这种绝对化的理想化的模式，法官素质与法官独立审判之间有一种互动关系，法官独立审判本身就是一种提高法官职业化水准的道路，关键是，法官独立行使审判权对法律进行适用解释，能够保证形成法官责任机制，渐进地发展法律因此才成为可能，这是一条正确的路径。
只有承认法官对刑法规则的适用解释权，才可以保证形成“解释共同体”，只有这样才可以逐步形成专门化和职业化的法官群体，形成这个群体特定的话语权力，以抗制外部因素对司法、法律解释活动的不正常干扰。关于我国法官在法律解释权力结构中所处境遇的研究表明，由于法律解释技术不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能赤裸裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。法官是一个非常特殊的职业群体，法官借助一套完成的法律解释技术来处理社会纠纷和冲突，体现法律的权威、公正与尊严。一个以追求社会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层可以将立法上的弊害降至可能的最低限度。法治社会成功的经验表明，法律家集团的力量来自于它内在的统一和内部的团结，而统一与团结并不是因为组成这个共同体的成员出身的一致，而是由于知识背景、训练方法以及职业利益的一致。而这种职业背景的同质性表明，法官乃至所有法律业内人士都以同样的话语来解释法律，开展工作，在这些方面获得高度一致的法律家们自然就凝聚成一个所谓的“解释的共同体”。在我国目前的情况下，尽管法官的选任制度、教育和培训制度等方面的改革正在进行，职业成员之间的认同感以及职业地位的尊严和权威正在逐步形成，但无论如何，首先必须解决刑法适用解释权的认识问题，允许法官拥有解释法律的制度化权力，这是刑事法治改革的前提之一。
三、刑事程序对刑法适用解释机制的作用方式
针对我国目前刑法解释体制的现状，应当强调“权力下放”，通过将刑法适用解释权赋予法官，激活刑法适用解释机制。同时，在放“活”的过程中，必须保证不要放“乱”，如何保证不要搞“乱”，关键在于程序以及通过程序活动而形成的刑法适用解释机制，要注意通过一系列的制度安排，防止法官的刑法适用解释偏离立法含义，掺杂个人因素和随意性，沦为法官的“人治”。
目前对实体刑法期望过高，希望立法明确定量因素的部分原因就在于程序不能保证合理地对定量因素作出解释，程序已经成为制约实体刑法准确而高效地实施的“瓶颈”。这里所说的程序不是一般意义上所指的诉讼期限、案件管辖等等制度；而是指隐藏在这些制度背后的所有的相关各方、包括法官及控辩双方的活动方式（表达意见和作出裁决的方式）和制约机制。更进一步讲，程序，主要是体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。在这种给定的“程序”定义中，它重在促进意见的沟通，加强理性的思考，排除外部的干扰，摆脱对实体刑法解释的随意性，保证判决的客观、正确。长期以来，我们对同类刑事案件处理结论（即刑法解释结论）的认识上存在着不合理的攀比心理，有鉴于此，我们主张，程序只保证定量因素在具体的案件中有合法和合理的考虑，但并不强求一律；换句话说，在合理的程序中，同样的盗窃罪（都盗窃2000元人民币的财产）在此时、此地被处5年有期徒刑，在彼时、彼地可以被判处2年有期徒刑，这是程序合理化决定实质合理化，当然眼下在我国可能很少有人能接受这种观点，但现实的不一定是合理的。
马克思曾作过形象的比喻：程序法和实体法“二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”程序法是实体法得以正确执行的必要保证。合理的程序结构与刑法适用解释机制的关系至少体现在三个方面：第一、案件结论只能在程序活动中，根据具体情况通过对刑法规范的解释来给定，要作到合法又合理。合法又合理的结论才能够为当事人所普遍接受。第二、根据具体情况来解释刑法条款，关键是改变以前通行的由法院一方说了算的格局，法院一方说了算在适用刑法时貌似简单，其实不然，排斥辩护方的意见在根本上使得辩护方的意见难以表达，没有辩护方的参与使当事人对结论（对刑法条款的解释）的接受程度受到局限，服判力不足。导致这种状况的原因是，现有思维方式只承认一种自上而下的官方知识（意见、规则）而排斥自下而上的民间知识（经验知识、经验判断）。第三、经验知识得以表达的途径和场所在于程序活动，在程序活动中，保证各方利害关系人的意见表达充分，在市场环境中有一个假定“个人是自己利益的最好看护者”，程序活动中每个参加者都追求自己的利益最大化，相互抗衡与妥协的结果是最佳的，不满情绪在控辩活动中得以挥发，不仅可以获得对案件的合理解释，而且可维护法律的权威。
刑事立法通过强制可以获得秩序，但考虑到这种秩序的稳定性和合理化基础时，在规则之外似乎有一种更为根本的机制在起作用。这种机制发挥作用的知识论源泉就是经验知识，这种机制发挥功能的场所在于程序活动，程序活动成为解释刑法、解决纠纷的隔离地带，在刑法适用中形成三种体现法治精神的稳定的机制，即个别化机制、公平竞赛机制、可预测机制。其本质要求是：在确定刑法规范的内涵时要以理服人。
个别化机制。在《法律史解释》一书中，庞德总结到：虽然上个世纪（指19世纪）的人们作过各种努力，试图将法律的每一部分变成严格规定的法规的章节，变成精确限定的各种概念，变成从精确阐述了的原则中得出的逻辑推理，但是，法律制度还是发展了一种复杂精细的个别化机制。他进一步分析了使英美法律适用个别化的7种力量，其中，最主要的均为经验知识所支撑的制度，如陪审、刑罚个别化等。正是这种个别化机制使刑法避免成为“流水作业”式的案件处理作坊。个别化机制灵活地将宽容、同情、谦抑、人道等道德因素纳入刑法之中，很好地强化了刑法的道义基础。
英美刑法中的辩护理由是刑法适用中最能体现个别化机制的制度，辩护理由的实质在于，为被告人的辩护主张提供一个陈述途径，而并非提供确切的答案。辩护理由在特定的案件中得到很灵活的对待，诉讼结果全凭陪审团的感觉和良知。合法辩护的实质在于促使刑法具备个别合理化的机制，大陆法系国家刑法中的阻却违法事由和阻却责任事由具有同样的功能，尤其是超法规的违法阻却事由和责任阻却事由。个别化机制是否能够健康运作，是刑法保障人权功能能否实现的关键。
公平竞赛机制。迄今为止，人类社会无法设想能够定出一种完全符合每一种潜在的冲突（包括犯罪）的绝对性和特定性的先在法律体系，因此，司法中对法律的“发现”是不可或缺的。这是法官的职责。法官适用刑法并不像我们所想象的将已有的法律简单地运用到个案，作为争端的解决者，法官有责任作出公正的裁决，以消除社会不满，平息社会矛盾。梅因曾将古罗马政治的衰败归结为法院平息社会冲突的失败，他认为：如果法院的工作不能使人民的热情有一个适当的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用。一方面是法律无法提供查字典式的案件处理方案；另一方面是司法裁决过程很可能被滥用。这样，实体刑法的问题就转化为在程序活动中如何获得公正待遇的问题，对刑法的期待就不是希望获得确定的案件处理结果，而是涉诉各方均有机会参与决断，法官能够以理服人，使双方共同满意。目标问题就转化为过程问题。
英美刑法为此提供了典型的证明，丹宁勋爵认为，我们（英国）的许多实体法和程序法是交织在一起的，更确切地讲，实体法隐藏在程序法的缝隙之中.英国人偏爱“自然公正”，并将“自然公正”称作“诉讼程序中的公正”。美国司法奉行正当法律程序，进而认为，程序性公正是实质性公正（权利）的必要前提。公正的程序要求平等地待人，诉讼当事人即刑事诉讼的控辩双方具有平等的对话能力，实际上就是承认：双方当事人依据自己的经验知识可获得平等的对话地位。美国法律界认为，争议双方的意见被听取，并且双方均有机会尽可能全面地陈述己见，那么，所有与案件相关的事实将被揭示出来，问题将得到全面的检视并适用于恰当的法律，通过这种实质性的、竭尽全力的对抗过程，更可能获得公正的裁决。这种认识已成为一种信仰。基于这种对程序活动的偏爱，在程序与实体的关系问题上，形成了下述认识：即使实体法不合理，诉讼程序仍然可能是合乎逻辑的。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具。
经验知识之所以能为刑法适用引入公平竞赛机制，理由在于：承认经验知识与规则知识（立法）相并行，可避免法官武断地适用立法规则处理案件；同时，经验知识论的平等观有助于增强被告人（弱者）的对话能力，促进对话机制畅通，使诉讼双方当事人愿意承担裁判后果（基于自己的同意而将案件提交法官裁判，凭借自己的知识而参与竞赛，当然视为承诺接受裁判后果）保证裁判活动的合理性，司法活动可藉此塑造“理直气壮”的权威性。
可预测机制。刑法的可预测机制并不是一个新话题，资产阶级上升时期的刑法都追求刑法的可预测性，即明确性，这也是罪刑法定的内在要求之一。西方刑法对可预测性的考虑有过两个发展阶段：（1）早期资产阶级反封建罪刑擅断时期，这一阶段的针对性是中世纪欧洲大陆国家犯罪分类变化繁多和不规则、法官任意设置罪名的状况，所以，早期罪刑法定所指的明确性，是要求明确公布犯罪种类。基于这种背景，成文法典化运动风靡全球。（2）法典化成为制度以来，刑法的可预测性问题就演化为，刑法规范是否足以使公民免遭意外打击（尤其是假借已有的法律的名义）的问题。假如说前一种情况的可预测性是一个阶段性问题，较为容易解决的话，后一种情况则是与刑法规范同在的、根本性的问题，解决这一问题的难度颇大；如果不能确立良性的刑法规范运行机制，必将导致：要么一统（不留自由裁量余地）就死，要么一放（给自由裁量留有空间）就乱。
任何国家的刑法都无可奈何地留有余地，如任何刑法都不能告诉我们正当防卫与防卫过当的精确区分点，有介入因素的刑法因果关系在何种程度上承担刑事责任，等等。所以，美国刑法界并不讳言这种状况，Bodenhamer认为，美国刑事法律以自由裁量为其根本特征；更有甚者，有观点认为，美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为（behave;as;they;wish）的地步。对于这种刑事法规则赋予当事人高度自由裁量权而只能松散地加以约束的现实有明确的认识之后，明智的选择就是要研究案件当事人是如何行为，案件是如何运作的；更为重要的是要明确，正是经验常识促成了刑法的可预测机制。
哈耶克曾经论证过：司法判决在一个习惯法系统之下要比一个成文法系统之下更富于预见性。主要原因在于规则（自上而下的知识）和经验（自下而上的知识）的差异。立法者创立法律规则时受到认识能力的局限，不可能对规则的实际效果（利益冲突各方的反应）有明确的考虑。法律规则的不完备性在具体案件面前暴露无疑，存在冲突的双方在利益面前各不相让，人们从相互抵触的各自利益着眼，把法律规定的规范语词弄得歧义横生，无法达成共识。有学者不无感慨地指出：看来，你越是不死扣法条，你反而越能掌握其要领。反之，你越是苛求法律规范的含义象数学定律般简明，那么，处理一场官司时你就越糊涂，越抓不到法的精髓。这种规则实际上只具有抽象的可预测性，不能构成人们据以行为的稳定的规则。相反，经验常识所传递的知识在两个方面保证了刑法的可预测性：（1）常识的运用。个人最明了自己的利益、也是自身利益的最后把持者，均有权合理地追求自身的利益目标；在个案的纷争中，很容易与对方在常识范围内达成一致意见;，甄别利害冲突，并确立常识理性。通过这种方式不断积累有价值的常识，从而求得法律的可预测性，如英美刑法中不少制度原则就是以这种方式产生的，如不得从对他人的侵犯中受益、法律不强迫人去做力所不能及的事情，等等。（2）对常识运用的尊重，迷恋自上而下的权威知识必然要怀疑经验常识的可靠性，相反，将经验视为一种值得尊重的知识来源，必然平等地承认各方当事人的经验有相互平等的意义，而司法程序则正是给利益纠纷提供一个冲突场所，通过双方对道理的辩解，法官作为公正的第三方独立裁判，找出其中赖以存在的普遍价值。所以，有观点认为，通过司法程序的操作过程，可以部分地解决法条用语不严密的问题。由于程序活动的普遍性，法条含义经过自下而上的不断探讨，反复论证，终能获得社会成员的一致同意，使其含义逐渐趋于确切，可预测性由此而来。
刑法有保护社会和保障人权两个主要功能，前者凭借国家权力而运作，依靠国家立法提供的权威知识而处理案件；国家权力和个人权利天然具有不平衡性，与国家相比，个人总是弱者；要想使保障人权落到实处，必须提升民众所掌握的经验知识的地位，避免国家成为万能政府，以国家（立法）和公民（常识）对知识进行分化为基本思路，促进刑法运作形成可预测机制、公正机制、个别化机制；反过来，这三种相辅相成的机制，其归宿也正是增进刑法的保护社会与保障人权机能，使刑法建立在道义之上而非简单的强制之上。
事实上，任何国家的刑事审判制度都是通过对刑法的适用解释来实现其社会功能的，所不同的是，刑法适用解释是否根据其自身的规律性发展形成能够有效的吸收社会矛盾、最大限度地实现刑法社会功能的运作机制，刑法适用解释形成良性运作机制的关键在于程序。程序为刑法适用解释提供制度保障，保证法官以及控、辩双方在一种纯法律的环境中适用刑法，其基本原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的可靠性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断，保证审判的客观性与公正性。为了有效地实现这一目标，程序活动保障控、辩双方在公开的法庭上进行对抗式的辩论，这是合法的斗争，由于当事人双方的胜诉机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。在这种程序环境中，法官及各方当事人既有提出诉求和举证的自由，同时又受程序活动中各种规则的限制，从而使刑法适用解释活动能够公正地进行。
程序对实体刑法适用解释是通过限制恣意和反思性整合的过程实现的，这是程序活动发挥其功能的最佳状态，在这个意义上，程序不应当被理解为一般意义上一个接一个的诉讼环节的延续方式，程序本身是具有特定功能的自治系统。它不仅可以保证在个案中，通过控、辩双方的反思性意见整合来求得客观、确定的案件结论，同时，程序还可以促进并保障刑法适用解释形成一套良性的运作机制。现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益，更容易获得人们的共鸣和支持。这种程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。季卫东先生对程序的研究表明，现代程序具有四个特征，即对于恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应以及反思性整合。这四个特征体现了程序活动的独立地位，它并非我们现在所理解的将案件流水作业般处理完毕的操作规程，它的独立地位体现在通过程序活动来化解社会矛盾。
这四个特征的内在逻辑是：在现实社会中，由犯罪行为而引起的国家与个人、社会与个人之间的矛盾是变动不居、互相交错的，在解决纠纷的审判场合中，各方当事人都会本着自己对事实与法律的理解来表达自己的意见，追求案件最终的裁决结果有利于自己，这就是利益最大化原理，这是人类社会存在的一个基本现象，假如当事人不追求自身利益的最大化，随意可以放弃或让渡自己的权益，就不会有纠纷和冲突，审判制度都没有存在的必要。程序的核心是承认这一现实的合理性，基于这一前提来设计处理纠纷与冲突的制度。在承认当事人追求个人利益最大化的前提下，理所当然地就会承认当事人会不择手段地追求实现自身的利益目标，在这个过程中，各种偏见、任性因素就会掺杂进来，程序活动的目的并不是也不可能杜绝这些因素，而是要形成合理的过滤机制，其中重要的步骤就是，使法官单方面综合平衡的过程分化为两个以上角色或组织互相作用的过程，由于各方均追求自身利益的最大化，不同的角色在达到目的的过程中会自我目的化，使程序活动参加者的责任更加明确，相互之间形成有效的制约机制，这种平衡格局被称为功能自治，在这个意义上，分化与独立是程序的灵魂。在角色分化的程序格局中，程序活动的参加者都享有充分的选择自由，可以选择各种观点和方案来达到自己的目的，但同时，在程序活动中个方当事人可以根据证据资料进行自由对话，对各种观点进行协商和讨论，从而进行优化选择，优化选择保证当事人同时也受自己理性选择的约束，保证最终的裁决结果是理性选择的产物。在程序活动中，当事人既然有充分的选择自由，对程序活动进行了实质性的参与而不是游离于程序活动之外，那么，一旦参加了程序，就很难抗拒程序所带来的后果，对程序活动的结果就应当予以接受，经过程序而作出的决策就被赋予既定力，法律规则的稳定性由此而产生，这就是“作茧自缚”效应，用通俗一点的话说就是“好汉做事好汉当”，在这个意义上，程序对于增进法律的权威、体现自身的独立品格等方面的作用是无论怎样评价都不会被高估的。程序的本质特点在于其过程性和交涉性，也就是说，程序将当事各方的矛盾制度话，使其当面发生冲突与交涉，在不同的观点之间通过反复的交锋形成制度性的妥协，因此，案件的具体结论如何并不是程序活动所关心的重点问题，就比如踢足球，只要保证适用同样的竞赛规则，哪一方取得比赛的胜利都是正常的。正是程序活动的这些特征保证实体刑法处于一个稳定的运作环境中，使司法定量的任务得以落实，将刑法追求明确性和客观性的目标问题转化为一个过程问题。
程序对实体刑法明确性的作用机理在于，它为冲突和纠纷提供一个对话场所，它表现有如下特征，程序正是通过这些特征来保证实体规则的明确性：
1、对任性的限制。程序的对立面是任性，审判程序的目标正在于分化单方面的意见，使案件结论不要受到各种偏见、不必要的社会关系的干扰。分化就是使程序活动的参加者承担自己的角色，并独立地实现自身的价值。这种角色分派使程序的参加者各司其职，互相既配合又牵制，不合理的意见就受到自然的压缩。有学者指出，程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确，这种归责机制也会限制恣意。以我国刑法中正当防卫的条款为例，我们将发现，正是司法中任性的意见和主张干扰了法条内涵的界定，才出现了人们对这一条立法积怨甚多。几乎世界上所有国家的正当防卫条款，都不可能在正当与过当问题上排除“具体问题具体分析”这种裁量方法，关键是如何裁量，？立法只能明确一种逻辑上的分析框架，表明立法所保护的利益，如《法国刑法典》（1994年）第122-5条第1款规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”这里的逻辑关系是，正当防卫是以“正”对“不正”，防卫的“必要性”是优先考虑的价值取向，但要适当考虑防卫手段与侵害严重程度之间的比例关系以防止过度、维护公平，且考虑的方法是前者对后者“不相适应”，一方面是优先考虑，另一方面才是排除例外。根据这种逻辑结构，辩护方在发表意见时就有了说服力，“以正压邪”就因此而成为现实。德、日刑法典也是这样规定的。与这些国家的立法相比，我国刑法中的正当防卫条款并无不妥（修改后的新刑法使正当防卫条款更加完善，增强了控方指控犯罪的力度），关键是在执行这一条款时，控、辩双方的对话能力和职责分担不平等，没有作到各司其职、各尽其责，案外因素对法律解释形成了实质性的干扰，程序活动没有克制任性和恣意。
2、反思性的解释过程。“反思性的解释”（具有反向机制的批评和反批评过程）类似于罗尔斯的“反思性的平衡”，这是一个意见整合的过程，其根本特征是不同意见在这一过程中能够得到交涉和碰撞，从而形成合理的妥协，制度的明确性和稳定性因此而产生。罗尔斯为了使“反思性的平衡”成为可能，首先设计了一个“无知之幕”，依此来假定对话双方在能力（知识）上是平等的。本文提出经验知识同规则知识（官方知识）具有同样的权威性，目的也是为了使程序活动的参与者有可能对话，在相互交涉的过程中，尊重对方的主张，并促成问题的解决。有三点很重要：一是设置对立面从而促进竞争，竞争机制保证问题的不同方面充分得到反映，保证决定的全面性和正确性；二是通过当事人对举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范加以解释的妥当性；三是对话过程更具针对性，能保证在细微的地方体现出实体法规范的内涵。如我国刑法中的口袋罪，其中，流氓、淫秽等语词的含义需要针对具体的场景来加以判断，任何笼统的解释都是无法说服人的。“反思性”的解释过程以平等对话为前提，而经验知识与官方知识相抗衡正是指，在程序活动中控、辩双方发表意见的地位和能力是对等的。反过来，以知识论上的平等为前提而强调刑法适用解释是一个“反思性”的意见整合过程，目的是要论证，刑法规则的内涵只有在这种“反思性”的解释过程中才能明确起来。由此看来，每一桩刑事案件的实际特征都是各方面法定要素的结合，涉及入罪和出罪的要素都应一一予以甄别。涉及某一法定罪名的各个具体案件中的实际特征是无法事先详尽地界定的。进一步说，案件的客观事实与控诉、辩护、审判三方的法律见解之间有一个辨证的认识过程，这一过程的最后结果是对案件的法律上的定性。
在此，有必要对本文所认为的“刑法规范的客观性和明确性”作一简要的总结。本文开始所论证的刑法规范的局限性，就是说，刑法规范的内涵不明确，对个案不具有直接适用性。这之间的沟豁如何填充？刑法规范如何被解释到明确的地步？本文认为，刑法分则中条文的罪状设计考虑严密打击犯罪的刑事政策而设定，侧重定性和概括，适度的法条粗疏是允许的，这是定性认识阶段。在定量认识阶段，再考虑明确法条内涵到具体的案件中去，要凭借程序活动中的参与各方、主要是控、辩双方来全面揭示案件的事实全貌和全部法律见解，通过对话过程和意见沟通可获得确定性的案件结论，这就是刑法规则的明确性。
在程序活动中认识刑事实体法，改善刑法与社会大环境的关系，目的是保证刑法“两个保护”的社会功能得以良好发挥，促成刑法的现代化。
简而言之，相对于社会上对案件可能形成的纷繁复杂的见解而言，程序活动中的控、辩、审三方意见是理智的，是依法或依社会正义感而发表的。前者可被视为外部干扰，由单方决定刑法条款内涵的弊端正在于无法排除外部干扰，而程序正好树立了一个“隔离地带”。它通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主决断的场所;.这就是现代程序的理想世界。程序对于法律秩序的作用主要表现在以下几个方面：第一、对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二、通过充分、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。第三、既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四、决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而，需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五、程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六、通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七、通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，这一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八、可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重新纠偏的成本负担。程序以及参与程序活动的各方相互作用的结果就是，准确的界定实体刑法的内涵，并因此而实现刑法的社会功能，这就是适用机制顺畅。
程序是实体刑法得以正确解释和运用的场所，它为确定刑法条文的内涵提供了一个过程。在这个过程中，前文所说的控、辩双方才有机会和能力来表达自己对刑法条款的看法，并最终达成一致意见。在这个过程中，之所以能保证去异求同、取得一致意见，根本的一点是，控、辩双方依法对罪与非罪进行证明，举证责任与案件判决结论直接相连，从而使法律意见具有了公开性和透明度，使刑法的适用处于社会监督之下。
程序活动不仅可以在具体案件中辨明案件事实真相，明确法条的内涵，使法律具备客观性和确定性；同时，参与程序活动的各方当事人在参与过程中受自己行为与程序功能的约束，形成稳定的对话机制和解决问题的机制，这是刑法适用解释机制的基本要求。特别是程序活动的对抗机制有利于增进法律的权威，因为对抗制的核心是举证责任分化，对抗制的举证责任分配对当事人心理和行为方式会产生决定性的影响，由于各方当事人都享有了充分的举证权，在程序活动中享有了充分的选择自由，无论是胜诉还是败诉都怨不得司法机关，这就是“作茧自负”效应和“好汉做事好汉当”。在从前的那种诉讼模式下，由于司法机关大包大揽，似乎显得权力很大，但是，行使权力的同时，也就把责任包揽到了自己的身上。这种保姆式的司法观使得对一桩纠纷的判决处于相当不稳定的状态。败诉方很容易把败诉的原因归于司法机关不够尽职，或者与对方当事人之间存在非正当关系，并以此为理由不断地向更高的权威当局提起申诉。我们法律上的审判监督程序又为这种不间断的申诉开了方便之门。这种司法运作的情况使得法律的理解被人为地变来变去，难以形成稳定的内涵，也一定程度上损伤了法院工作的权威，而法院的权威正是法律权威的重要体现。
我国的法制传统中，一直盛行重实体轻程序的观念，对程序的功能和独立意义缺乏足够的认识。自本世纪初，以引进西学为背景的法制变革对传统法观念和文化形成了巨大的冲击，法律和法学在本世纪有了长足的进步，现如今，程序的重要性已经不言而喻。然而，传统的思维方式对我国现阶段法治建设的影响仍然非常之巨大，我们在考虑法制建设时，我们的法律学者和法律实际部门的工作者更多地强调令行禁止、正名定分的实体法，如一谈刑事法治建设，必然首先涉及刑法条文本身且多数情况下仅局限在条文本身来论证刑法制度的合理性，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则很少涉及。法治的核心问题是确立公民一体遵行的普遍的规则体系，刑事法治的价值正在于强调社会生活中应当由客观的明确的规则实施统治，而避免使公民遭受不明确的不稳定的刑罚方法的打击，为此，法治力倡规则的明确性和客观性，而对恣意和任性加以最大限度的限制。我国的法律传统一定意义上给定了我国的法治路径，对此我们必须有基本的认识，只有这样才能结合我国的实际进行法治建设。
为了防止和限制恣意，我国历史上经常采取完善实体法和允许当事人翻案以及上级机关进行复审等办法，其措施比西方国家更为严厉。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为我国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，我国的法律森严而不能活用，选择的要求只能以非程序的方式去满足。换言之，在我国，选择与程序脱节了，这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生，这实在是法律中一种极具讽刺意味的辨证现象。季卫东先生进一步指出，现代中国还存在类似的问题。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势（刑法典细则化以及两高司法解释作为“副法”大量存在）。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是我国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。我国法院判决的既判力和自缚性比较缺乏，刑事判决不断接受申诉的考验，程序吸收社会不满的能力很低。
基于上述基本的判断，笔者认为，我国刑事法治建设的着眼点应当转移到程序上来，通过塑造程序的独立品格，强化程序活动的社会功能，保障刑法规则的适用解释机制顺畅，这样做的结果之一就是使得实体刑法得以明确和准确适用，同时，通过中立性的程序来加快刑事法治改革步伐，并重建刑事法治秩序。
四、刑事法治改革
一、突出程序活动的重要地位，强化程序的对抗性。
我国1996年对《刑事诉讼法》的修改在程序改革方面取得了重大的进步，特别是刑事程序体现了当事人主义的色彩，突出了程序活动的对抗性特征。
1996年刑事诉讼法修订之前，我国的刑事诉讼程序表现为职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。在这种诉讼模式中，从法律规定上尽管赋予了被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱。在这种诉讼结构之中，明显存在对公民个体（主要指被告人）权益保护不足的弊端，就刑事实体法而言，由于被告人个人的主张和证据得不到合理的尊重，就出现了本文所论述的，刑法适用解释仅体现官方知识（规则）的局面，尽管所有的法官都强调自己在依法办事，但由于刑法规则是单方面解释的游戏规则，随意性和不确定性由此而产生，难以形成稳定的、确定的刑法适用解释机制。
我国修改刑诉法时吸收了当事人主义对抗制诉讼模式的制度，这是因为，对抗制诉讼模式有其独特的功能结构，足以促进司法公正和刑法适用解释的正当性。对抗制诉讼模式的基本特点是控辩双方诉讼对抗和法官居中听证并作出裁判，诉讼双方被视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实，妥当解决争讼。在这种结构中，控、辩双方的法律地位平等，在任务和职能上，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，而辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证，并抨击控诉方的立证，通过诉讼对抗辩明案件事实并明确可资援用的法律。如美国学者杰利。科恩指出，在这种诉讼中，“起诉人的任务是将一切证据的线索编排起来，去消除被告人无罪的一切疑点，从而织成一幅完整的罪恶图画；而辩护律师则以不同的方法处理这同一案件。他必须把起诉人编织起来的完整产品拆毁、撕碎、捣烂，要有对这些东西吹毛求疵，穷追猛打，直至彻底粉碎案件基础的思想。”从查明案件所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”，在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方则针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环进行。
我国以刑诉法修改为标志和起点的刑事程序制度改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。从价值上看，我国原有刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此，应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。从技术上看，由于原有刑事诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前一般都要全面阅卷，对案件进行实质性的审查，使法庭审判成为“走过场”，同时，法官还容易形成先入为主的有罪认识，使法庭的公开审判流于形式，这样一来，以公平和公开的方式寻求公正的诉讼结局的庭审制度就被虚置起来。1996年修改后的刑诉法采用了由控、辩双方向法庭举证的诉讼形式，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段辩驳），虽然保留了法官调查取证的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素。这实际上就意味着以弱化职权主义因素，强化对抗因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身，可以促进刑事程序的功能发生重大的变化。
增强诉讼的对抗性有突出的功能，如在程序法上可以保证公正、公开的审判，有效保障人权等。在实体刑法上的功能也是明显的，公开、公正的程序活动有助于辩明案件事实真相，并保证适用法律的公正性、合理性，促进刑法适用解释形成良性的运作机制。对抗制诉讼模式在发现案件真实并准确适用法律方面，有其独到之处，这是与其程序特征紧密关联的。对抗制诉讼模式强调对立面的设置，主张通过相对式抗辩，使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，对立点的交锋，遂成为寻求真理的最佳途径。德国著名诉讼法学家赫尔曼说：“对抗制的精髓，就表现在辨证法式的辩论和对抗上。”英美法系一位经验丰富的诉讼律师说：“我们主持正义的方法就是依靠对抗程序，这就是说，我们让当事人争斗。”哈佛大学基顿教授说：“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”对抗制程序保证法官从不同的侧面观察案件事实，做到兼听则明，使案件获得确定性的结论。
增强程序活动的对抗性对于促进刑法适用解释的作用与功能，是目前刑法学界阐发甚少的命题。这正是将刑事程序法与刑事实体法相互隔离而形成的。在长期奉行职权主义的刑事程序观念中，我们通常将程序理解成为一种流水作业的工序，案件结果由法官根据自己的确信来判断，对事实的认定和法律的适用失之粗糙、笼统，判决理由既不能反映证据的证明能力和采用方式，又不体现对刑法适用解释的理由（适用解释条款的说理性不强），这种笼统适用法律的方式是武断的标志，是当前我国刑事法治必须加以改革的工作方式。在程序活动中引入对抗制机制，重点不是改变案件的操作工序，即侦查、控诉、审判的顺序，根本点在于改变决定过程和决定方式，法官判决要根据双方当事人对证据的展示和对法律的说明而进行，只有有力的证据和有理由的法律适用才可以作为判决的理由，这种程序格局使事实和法律成为可以讨论的对象。
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