2018共同犯罪实行犯过限问题初探
[内容摘要]共犯过限问题是刑法共同犯罪理论研究中的难点，也是司法实践中对各共犯准确定性量刑时必须予以考虑的关键因素。司法官公正判定各行为人对过限行为是否要承担刑事责任以及刑事责任的程度轻重，是罪刑相适应原则的基本要求，符合刑法民主化所倡导的刑罚个别化之潮流。共同犯罪以各行为人均实施共谋行为为基本形态，对共同实行犯中共犯过限问题进行系统研究，具有完善共同犯罪理论、指导司法实践的现实意义和理论价值。本文对共同实行犯中共犯过限的基本问题、认定原则以及共犯过限与结果加重犯关系等问题进行实证分析和初步理论探讨。[关键词];共同犯罪;共犯过限;认定
一、共犯过限的基本问题
共犯过限即实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为①。由此可知，共犯过限是伴随着共同犯罪发生的，且是实行犯基于故意或过失实施的行为，并且这种行为不在共同谋议范围内。从主观上看，实行过限的行为人在主观上超出了共同犯罪故意的范围，这种行为虽然是由某共犯实施，而其他共犯并不明知；从客观上看，实行过限的行为人实施了超出了共同犯罪故意的犯罪行为，这种行为与共同谋议之罪具有较大的差异。因此，共犯过限具有以下特征：第一，共犯过限行为是一种已经发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；第三，这种行为是由其他实行犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四、这种行为超出了共同谋议范围。综上，共犯过限行为与共同犯罪行为之间既有密切联系又有本质上的区别，这种差异直接体现在刑事责任承担者范围的特殊性上，导致对这种行为性质认定及刑事责任承担等具体问题上的困惑。
根据我国刑法主客观相一致的原则和共同犯罪的相关理论，正确认定共犯过限及相应刑事责任的承担应遵循以下基本原则。首先是责任主义原则。有责任才有犯罪，才可能受惩罚，这里的责任是指归责上的可能性，包括主观上的故意、过失等方面，共同犯罪同一般刑事犯罪一样，各共犯对一种行为负刑事责任，同样要以其主观上的认识因素和意志因素为前提，如果一种结果不是行为人造成的，而且这种结果的出现违背行为人意志的，行为人对这种结果就无需承担刑事责任。当然共同犯罪中的主观意志有一定的特殊性，那就是对各共同犯罪人的责任作扩大解释，即各共犯对其他共犯的行为负有谨慎注意义务，如果没尽此义务就是有过失，就可能要承担刑事责任。其次是刑法上因果关系原则。共同犯罪是一个不可分割的整体，作为共同犯罪的共同犯罪人，其行为本身构成了整体行为的一部分。因此，我们首先是把共同犯罪行为作为一个总原因而与犯罪结果之间形成因果关系②，那些不在共同犯罪行为之内的行为造成的结果，应该由行为实施者独自负担，既使是其他人可能利用了这样的行为来达到自己的目的，对其来说这只是条件，而不是原因。
综上所述笔者认为，由于共犯过限是由实行犯在实施共同犯罪过程中实施的超出共同谋议范围的行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，二者仅有行为上的客观联系而没有主观上的共同故意。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任③。因此，过限行为的刑事责任只能由该实施者承担，而其他共犯只承担谋议之罪的刑事责任。每个共犯的刑事责任应以其对所实施的犯罪具备故意为前提的，过限行为不包括在共同故意之内，所以某共犯的过限行为与其他共犯的行为之间不存在因果关系，就没有使其他共犯对过限行为的危害结果负刑事责任的主观基础和客观基础。如果让其他共同犯罪人承担过限行为的刑事责任，就属于客观归罪的情况，有悖近代刑法的责任主义原则。
二、共同实行犯中共犯过限的具体界定
我国刑法对共犯过限及其刑事责任尚未作出明文规定，但刑法关于犯罪、共同犯罪、刑事责任等有关规定为我们研究、解决共犯过限问题提供了法律依据；同时，我国刑法理论关于犯罪构成的主观要件、客观要件特别是主观罪过与刑事处罚之间关系的论说为我们提供了理论依据。在司法实践中，由于情况复杂，并不是所有与共同犯罪相伴发生的行为都是共犯过限。笔者认为，认定共同犯罪中某种行为是否属于共犯过限，要分析这种行为是否超出了共同谋议的范围，以及在事中、事后是否达成一定的默契，在实践中可区分为以下几种情形：
（一）如果共同谋议的内容是概括性的，并不明确或具体，实施过程中一般体现为见机行事、随机应变等，就应当综合考察行为人在整个犯罪过程中对不明确或不具体的行为持何种心理状态。如果其在主观上对这种行为是明知的而且积极追求或放任这种行为结果的发生，那么其对这种行为就应该承担刑事责任。在司法实践中，实行犯实行的行为是否超出共同谋议范围难以确定的情况下，对于共同犯罪人而言，应以实行行为人是否违背其他共犯的主观意志为标准来确定是否属于共犯过限。例如：甲、乙共谋抢劫他人财物，事前对被抢劫人作出激烈反抗要如何应对并没有谋议清楚，只言明随机应变，结果在抢劫过程中遭到激烈反抗，甲下手过重打死了被害人。在这个案例中，甲的行为没有明显超出共同谋议范围，乙对甲打死被害人的行为也应承担刑事责任，这种情况不属于共犯过限，因为对于甲打死被害人这种结果的出现并没有违背乙的主观意志，乙的主观意志是属于放纵心态。
（二）如果共同谋议的内容明确具体，凡发生了超出共同谋议范围的情况，实行犯实施了超出共同谋议危害范围或危害限度的行为，就要考察各共犯在犯罪当时主客观的具体表现。根据共同犯意形成的时间因素，共同犯罪可区分为事前通谋和事前无通谋的共同犯罪。共同犯罪人实施超出共同谋议的行为，如果其他共犯当时不在场或对此情形既不知情、又未实施，因而实行过限的行为只能由行为人自己负责，其他共同犯罪人对此不负刑事责任，实行过限行为不属于共同犯罪的范畴。例如：甲、乙共同入室盗窃，甲入里屋，乙在外屋，甲在盗窃后见床上一女子在熟睡，就乘机强奸了她，在外屋盗窃的乙对甲的强奸行为全然不知，故乙对甲的强奸行为不负刑事责任。如果实行过限行为在其他共同犯罪人知道的情况下发生的，就应考察当时其他共犯的主观意志和具体表现。其他共犯如当时其在客观上表现作为，即积极参与或予以协助；或不作为，即不予制止，袖手旁观，从而对实行犯产生精神上支持或鼓励，对被害人形成心理压力或恐惧，说明其在主观上对这种行为处于积极追求或放任的状态，这种行为是临时起意的共同犯罪，不是共犯过限，属于共同犯罪故意的转化④。例如前面所举的盗窃案例中，设若：如乙知道甲的强奸行为后，乙并未制止甚至帮助甲望风或未参与和不明显表示反对，采取了一种容忍态度，那么乙实施了帮助行为或就在精神上支持了甲的行为，同时对被害人形成心理上的恐惧，显然甲的行为就不属于共犯过限行为。虽甲、乙共谋的是盗窃罪，但在犯盗窃罪过程中临时起意共犯强奸罪，该强奸罪虽是超出原先的共同谋议范围，但是在这种情况下甲乙二人均应对临时起意的强奸行为承担刑事责任。如果其他共犯对实行过限的行为明显表示反对，就属于共犯过限，反对者对此不承担责任。例如：甲、乙入室抢劫丙的家，甲对乙说，不要伤害丙，乙同意，在抢劫过程中，乙趁甲不注意致丙重伤。这种情况乙的行为就属于共犯过限，甲对丙的重伤在主观上没有罪过，故甲无须对该过限行为承担刑事责任。
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