2018罪刑法定要求司法者能动地“发现法律”
罪刑法定是刑法的基本原则。不论社会是处于正常状态下，还是处于突发事件引起的紧急状态下，罪刑法定原则都必须得到遵循。但是在紧急状态中，罪刑法定原则的地位面临两种考验：第一是罪刑法定虚无主义。对于在突发事件中出现的危害社会的行为，完全不顾“法无明文规定不为罪”的要求，以情感代替法律，实际上采取一种类推的方法而定罪。第二是罪刑法定教条主义，将“法无明文规定不为罪”理解为“法无直接规定不为罪”。因为在刑法条文中找不到与新发事实一一对应的直接规定和词句，因此机械地理解罪刑法定，认为刑法既然“没有规定”，所以没有办法用刑法来调控新出现的危害社会的行为。可以说这两种倾向都不符合罪刑法定的基本精神。罪刑法定以“法无明文规定不为罪”为其精髓，以限制司法权的滥用为其初衷。刑法没有规定的行为，不论这一行为多么引人注目，其危害程度多么严重，绝对不能定罪，这是司法机关必须坚持的基本原则。
是否面对新出现的具有社会危害性的行为，刑法就无能为力了呢？非也。罪刑法定绝对不是一个机械的教条，它需要司法者能动地去发现法律，将法定抽象的罪刑与现实的具体事实对应起来。刑法的规定只是一种抽象化了的、类型化了的法律规范。现实生活中很多所谓新发的犯罪事实，其实早就蕴涵在刑法的明文规定之中，只不过需要司法者能动地将这些规定发现出来，然后与具体的犯罪事实相对应。这次SARS事件中出现的许多危害社会的行为?貌似新奇，但经过一定的司法推理，完全可以为刑法条文所包含。这与罪刑法定原则并不相违背，而是罪刑法定原则下的司法能动。罪刑法定并不排斥对刑法条文合理的解释，更不排斥司法人员在该前提下对刑法的能动发现。
立法就是将现实生活中无数侵犯法益的事实，通过归纳，使其抽象化、类型化，然后用刑法的语言表述出来；司法的过程则相反，司法的过程就是将已经抽象化、类型化了的刑法条文演绎到现实生活的各个具体的案例中去，使侵害法益的行为能够为刑法规范所包含。司法过程，从某种意义上来说，就是面对一个已经发生的案例而积极地寻找相应的刑法规定的过程。刑法不可能预测到各种案例的具体发生模式，因此司法者也不必动不动就以“法无明文”而感到束手无策。特别是在一些诸如“SARS”的突发事件中，当所谓新的犯罪行为和事实出现时，就更应当发挥司法机构在法无明文规定不为罪这一大框架中的司法能动性。由于新发行为和事实尚未被我们的思维抽象化和类型化，尚未被纳入刑法文字之中，因此刑事司法者应首先主动地将犯罪事实类型化，然后再发现其应属类型的刑事法律。这一过程极为重要。这就要求睿智的司法者一改过去机械司法、被动司法的思维，积极主动地将实然（发生的案件事实）的特征与应然（刑事法律）的类型对应起来，寻找其间的内在逻辑关系。
罪刑法定的价值在于定罪的时候必须以法律的明文规定为根据。但何谓法律的明文规定，这与刑事司法者的思维和水平不无关系。疑难案件，尤其在紧急状态下的新发案件，事实的复杂性或新颖性与刑法规范的抽象性和类型化，使得“发现法律”的过程更为艰巨和复杂。罪刑法定原则并不意味着刑法规范放在那里等着刑事司法工作者不费吹灰之力就可以机械地一一照搬过来，而是要求刑事司法人员从社会正义观念出发，根据宪法和刑法的基本原则，怀着保护法益的使命感去寻找、发现法律，同时还要能动地对现有法律进行组合和构筑，使事实能够合理地、合乎逻辑地包含在刑法规定的概念之中。但“发现法律”的过程，无论是从概念分析着手，还是从归纳、演绎的路径推理，都不仅要求刑事司法人员必须具备积极能动的司法思维，而且还必须具备相当高的司法水平。
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