2018民事行政检察建议运用中的问题和解决思路
民事行政检察建议的适当运用，加强了检察机关对民事行政诉讼的法律监督职能，在开展民事行政检察工作中确实发挥了一定的作用。但是，民事行政检察建议作为一种监督方式，毕竟未经立法认可，实际操作中有一定的难度。它主要表现在：一是检察机关提出检察建议的途径，民事诉讼法中无明文规定，两级高院在观念上亦未统一，客观上影响了检察法律监督的效果。二是民事行政检察建议的运用，缺乏相应的工作制度和规范，至今仍处于一种探索状态，实践中难以把握。若运用不当，不但未能达到维护司法公正的目的，而且将有损检察机关形象。本文拟从当前民事行政检察建议在实践中运用的问题，探究理论与实践的“碰撞”，针砭现行监督立法的体制与观念障碍，思考建议立法确认民事行政检察建议的法律地位和效力，以期补充和完善现行民事行政检察机关在民事审判和行政诉讼中的法律监督职能作用，从而达到既大幅度减少抗诉案件，又保证执法严肃、执法公正的目的，更为有效地发挥法律监督机关的职能作用，维护国家、集体利益和当事人的合法权益。我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》颁布实施以后，国家赋予了检察机关民事审判和行政诉讼检察监督权力，并在法律中作了明确规定。近10年来，民行检察机关根据法律规定探索性地开展了民事行政检察业务，取得了一定实效，步履艰难地迈向了新时期的发展。
多年来民事行政检察工作的实践证明：民事行政检察监督是检察机关法律监督的一项重要内容。民事行政检察建议，是指人民检察院在民事、行政监督活动中，对人民法院在民事审判、行政诉讼活动中发生的不合法行为或对具体案件处理错误，以书面形式，依法向人民法院提出监督意见，以利于人民法院自行纠正的一种方式。民事行政检察建议是一种非诉讼形式的检察活动，是在检察机关依法行使民事检察权的过程中，基于维护司法公正、搞好社会治安综合治理的现实需要而产生的，其目的在于改善执法状况，深化执法监督力度，改善行政管理和企业管理。它是民事行政检察权的延伸，兼具监督性和指导性，是一种立体的多方位、多元化的民事行政监督方式。民事行政检察建议作为民事行政检察程序中一种重要的非诉讼活动形式，已在实际工作中发挥了独特的积极作用。但是，由于立法的缺陷和法律本身对检察机关行使民事行政审判监督权力的限制性规定，导致立法与司法脱节，最终形成了人民检察院除了对人民法院符合法定抗诉情形的生效判决、裁定有权抗诉监督以外，没有可以实现诸如民事行政检察建议监督权力的具体途径和手段的立法支持。
《民事诉讼法》、《行政诉讼法》关于检察监督的立法存在着严重的缺陷，当前的民事行政检察监督仅仅是极为有限的监督，对人民法院整个民事审判活动和行政诉讼没有真正意义上的制约。本文拟从当前民事行政检察建议在实践中运用的问题，思考建议立法确认民事行政检察建议的法律地位和效力，以期补充和完善现行民事行政检察机关在民事审判和行政诉讼中的法律监督职能作用，从而达到既大幅度减少抗诉案件，又保证执法严肃、执法公正的目的，更为有效地发挥法律监督机关的职能作用，维护国家、集体利益和当事人的合法权益。
一、民事行政检察建议运用中理论与实践的碰撞
（一）民事行政检察建议存在现状
人民检察院开展民事行政检察业务以来，在民事审判和行政诉讼监督检察工作实践中，民事行政检察部门在抗诉渠道不畅的情况下，注意摸索经验，讲求监督效果，探索出一种与法律赋予的抗诉职能相并行的监督方式——对于一审生效判决或裁定认定事实证据充足、适用法律不当或存在漏判等问题的申诉案件，采用检察建议的方式建议法院再审或另案审理，对同级人民法院的审判监督职能予以纠正和弥补，收到了较好的效果。
对于民事行政检察职能来说，民事行政检察建议包涵着法律监督的内容，具有法律监督的性质，却不具有法定的法律监督形式。它是以非法律监督的形式从事监督的内容，表现为形式与内容的背离。现行法律赋予检察机关对民事行政审判进行法律监督的唯一手段，是依审判监督程序提出抗诉。然而在民事审判中出现的诸如程序方面的轻微违法等一般问题；在执行程序中出现的诸如对判决或裁定的执行极可能侵犯当事人合法权益等问题并不能通过这种单一的手段得到解决。
笔者所在的检察院在1996年—2002年间发出民事行政检察建议16件（其中建议法院再审12件，建议法院另案审理2件，建议公安局立案侦查2件），被采纳10件，其中2件被法院改判。例如我们在办理常某、刘某关于腾退房屋的申诉案时。经审查发现法院一审判决适用法律确有错误，符合《民事诉讼法》第185条关于抗诉条件的规定。但是，我们考虑到申诉人常荣、刘某已是年过古稀的老人，经不起更多的诉讼奔波，为此，采取了以民事行政检察建议的形式建议原审法院再审。法院采纳了我们的建议，同意再审并改判，从而及时纠正了原判错误，保护了申诉人的合法权益。应当说，民事行政检察建议在人民检察院履行民事审判和行政诉讼监督职能过程中发挥了一定的作用、也取得了一定的实效，但是，从数据统计和分析看，人民检察院的民事行政检察建议对人民法院纠正违法和错误裁判收效不大，监督力度不够，未能充分发挥监督作用。主要原因在于，一是民事行政检察建议不属法律范畴，不具权威性；二是建议本身概念不周延，不严肃，缺乏足够的监督力度；三是目的不明确，不具主动性。从人民法院角度看，既然仅仅是建议，则可接受，也可不予采纳，甚至以申诉案件对待，民事行政检察建议难以真正达到监督的目的。
1996年新颁布实施的《刑事诉讼法》第142条明确规定了“检察意见”在刑事诉讼活动中的地位和作用。作为诉讼法体系中的民事诉讼法和行政诉讼法里没有检察意见的明确规定，显然不符合立法与司法客观一致性的要求，应当加以修改、补充和完善。因此《刑事诉讼法》关于“检察意见”的确认，已使确立民事行政检察建议在民事、行政诉讼法律中的地位成为可能，并为此提供了契机。
（二）民事行政检察建议实践中存在问题之原因探讨
1.现行立法的保守与粗略是民事行政检察建议业务难以开展的法律障碍。现行的民事诉讼法在这一方面则显得过于谨慎、甚至保守，关于民事行政检察建议缺乏具体的、可操作性的规定，使得采用和开展民事检察建议工作困难重重。
2.监督者与被监督者的权力失衡是民事检察工作难以开展的体制障碍。民事检察监督权如何设置，直接关系到民事检察工作的实际效果，关系到具体的民事行政检察建议的具体运作。根据民事诉讼法的规定，民事抗诉权是民事检察监督权最主要的表现方式，但在实践中只不过是引起再审的一个条件，更不要说民事行政检察建议权了。且审判机关对检察机关的民事行政检察建议是否采纳以及何时答复，法律未作明文规定。民事行政检察建议作为一种法律含义“暧昧”监督方式，法院当然可以采纳，也可以不采纳。这种监督意见由被监督者决定的权力设置，不仅严重挫伤了监督者的积极性，更重要的是达不到监督权设置的预期目的。因此在体制上保证监督者与被监督者权力均衡并使之得到立法确认是民事行政检察建议业务得以顺利开展的重要条件。
3.检法两家的认识分歧是民事行政检察建议业务难以开展的观念障碍。从法院方面来看，长期以来形成的在民事诉讼中的独家办案、强调内部监督制约为主的格局，使之难以接受民事检察监督这一外部监督形式，甚至规避正面监督。最高人民法院就通过数次公布司法解释的形式缩小检察机关抗诉范围，甚至对民事行政检察建议这一监督方式不予认可。在法律规定过于原则抽象的情况下，发展民事行政检察建议的工作阻力重重。
二、民事行政检察建议在民行检察实践中的具体应用：
（一）对于人民法院生效的民事、行政判决、裁定书内容、形式之不当，未导致判决、裁定错误，尚不足以发出纠正违法通知书的，可以采用民事行政检察建议的形式予以纠正。
（二）对于人民法院在诉讼活动中有程序性违法行为存在，损害当事人诉讼权利的。可以采用民事行政检察建议的方式督促人民法院依法纠正。
在司法实践中，人民法院违反程序，当事人的诉讼权利往往得不到有效保障，诸如当事人起诉符合条件法院应当受理而不受理、当事人提出反诉不受理、依照程序法规定人民法院应当收集证据而不收集、合议庭成员应当回避而不回避、人民法院应当通知诉讼参与人到庭参加诉讼而不通知的等等。这些都是人民法院诉讼程序性违法的表现，也是违背审判职责和义务的行为体现，在一定程度上损害了当事人的诉讼权利，有背于立法原则，也影响了公正裁判。
（三）对于法院生效的民事、行政判决、裁定中认定事实、证据不足或适用法律不当的除依法提出抗诉外，根据实际情况对存在部分错误或标的较小争议简单的案件可以灵活采用建议法院再审或另案审理的方式及时保护申诉人的合法权益。
由于检察机关的力量所限，监督机制不可能在广大无边的范围内运行，加之民事行政法规浩如烟海，检察人员的素质还不能完全适应现实要求。基于这种情况，民事行政检察监督应有重点、多方式地开展，在“准”、“重”字上下功夫，着重办理涉及国家利益、社会公益或严重影响社会主义市场经济秩序的民事行政抗诉条件。其他一般的民事行政案件，符合抗诉案件的可以采用检察建议、纠正违法通知等形式予以监督。在实践中，民行检察部门已经在摸索并取得了较好的成绩。
（四）对于申诉人提供出其在原审法院诉讼过程中未提供的新证据，以及出现在法院生效判决后的新情况、新理由，可以使用民事行政检察建议的方式建议法院重新审理。
（五）对于申诉理由确实成立且经初步审查认为法院判决可能有错误，一旦执行可能侵犯申诉人合法权益的案件，可以向法院执行部门发出检察建议，建议暂缓执行。
1.判决、裁定生效后，人民法院执行不当。如非法执行案外人财产，损害法人、公民合法权益的，扣押、冻结远远超过诉争标的额财产的，执行后迟迟不将执行款物交付当事人的。这些表现，在人民法院的执行活动中屡见不鲜。但是法律没有明确规定人民检察院对人民法院执行活动的监督权，最高人民法院的司法解释甚至排除了人民检察院对人民法院执行活动的监督检察权力。这对人民法院滥用执行权力埋下了隐患，提供了方便，显然与民事、行政诉讼法律关于人民检察院有权对民事审判活动与行政诉讼进行监督的原则规定相背。因此，人民检察院依法适用民事行政检察建议，是弥补对人民法院执行活动监督真空的有效方式和手段，有利于维护法人、公民财产权利不受侵犯，促进严格执法、建立良好司法秩序。
2.当事人对生效判决、裁定不服提出申诉，人民检察院正在审查，认为人民法院执行后可能影响执行回转的，人民检察院可以民事行政检察建议的方式要求人民法院暂缓执行。
诸如涉及房屋产权的继承、买卖、拆迁纠纷的申诉案件。一旦法院生效判决执行，当事人依判决获得对房屋的所有权，便可以实行其转让、买卖、租赁、拆除重建等各项权利；涉及经济合同纠纷、损害赔偿等动辄万元、数十万元的大额标的的申诉案件。一旦法院生效判决执行，当事人依判决获得对巨额标的的所有权，用于投资、买卖、赠予、甚至挥霍。这些案件，如果判决出现错误，那么“执行回转”便无异“登天”。常常是申诉人拿着正确的再审判决，却得不到实际的应有利益。法院正确的再审判决等同于一纸空文，使再审监督流于形式。
现行法律赋予人民检察院对人民法院的民事审判活动、行政诉讼活动实行监督的职权。但是由于法律规定得比较原则，检察机关还缺乏实施这种法律监督的现成经验，司法实践中只是针对法院的生效判决、裁定进行审查。并按审判监督程序提出抗诉；而对申诉人在申诉过程中提出的涉及到执行程序的问题苦于法无具体规定而无权管辖。有些民行检察部门在审查过程中发现该申诉案件可能有错误，怕判决一旦执行后难以“回转”，曾经探索着以检察建议的形式建议法院执行部门“暂缓执行”，但收效甚微。当前，民事行政审判实践中，“告状难、执行难，申诉难”虽已成为诉讼的一大症结。但是，生效判决执行后，一旦发现判决错误，“执行回转”更是难上加难。这在很大程度上是由人民法院一个机关独自处理案件，失去监督和制约机制造成的。因此，为避免陷入法院判决书成为一纸空文“的困境，为维护人民法院审判权的严肃性，确保检察机关能有效行使审判监督权，保护国家、公民、法人的合法权益，人民检察院很有必要在提起抗诉之前，对其认定错误的生效判决依法发出暂缓执行建议，以实行法律监督。建立对法院执行部门的权力制衡机制，强化人民检察院的民事行政检察监督职能，以更积极有效地保护国家公民的合法利益是极为必要的。
（六）对于在查办民事行政经济案件中发现涉及民事行政诉讼参与人的刑事犯罪线索的，可以采用民事行政检察建议建议公安机关立案侦查。
可以在初查后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第87条的规定，取得本院侦查监督部门的支持，联合向公安机关发出检察建议，建议公安机关立案侦查，并将线索材料一并移送，以此作为强化和推动民事行政检察工作的一项重要举措和手段。
（七）人民检察院对人民法院审判人员在审判活动中的违纪违法行为（构成犯罪的除外）经查证属实的，可以适用民事行政检察建议督促人民法院进行处理。
这对于维护司法机关形象、纯洁司法队伍具有重要作用，既可监督人民法院整顿队伍，防止庇护自己干部，又可解决人民检察院无权处理人民法院违纪违法审判人员的矛盾。
（八）人民检察院受案审查的生效判决、裁定确有错误但不符合法定抗诉条件的，或者案件标的小不需抗诉的，可采用民事行政检察建议督促人民法院自行纠正。
这既可保证抗诉案件的质量，又能体现法律监督职责权能，维护法律统一正确实施。
（九）人民检察院发现人民法院在诉讼中，在审判过程中的错误时，首先不采用抗诉的方法，而是用检察建议的方法向法院提出，只有当法院不采纳检察建议，而人民检察院认为法院审判又确有错误时，才向上级检察院提请抗诉，这种形式，理论上称为检察建议前置。
检、法两家在严肃执法的大目标上是一致的，因此一但发现法院审判中的问题时，首先向法院发出检察建议，督促其自行纠正，这样一是纠正比较迅速二是能够大量减少抗诉案件。由于大量应当抗诉的案件都通过检察建议得到纠正，因此抗诉案件有了大幅度的下降，上级法院担负起抗诉案件的再审就有了更加充裕的精力和时间。因此检察建议作为抗诉的前置条件是解决审级矛盾的有效途径。
（十）对确有错误的调解书采用检察建议，要求法院再审，更能充分发挥法律监督职能。
检察机关对调解书采用何种监督方式，检察院、法院两机关未达成共识。笔者认为从法理的角度讲，对确有错误的调解书，检察机关无疑应当抗诉。因为调解书作为人民法院审判活动的结果，它一经送达当事人，即与判决、裁定具有同等的法律效力。根据《民事诉讼法》第181条规定，确有错误的调解书经当事人申请可以按照审判监督程序引起再审，这也就是说调解书同样置于法律的监督之下，只要调解书违背自愿合法原则，就应当有错必究。检察机关对法院审判活动实行法律监督，法院调解书当然也应置于检察机关的法律监督之下，成为抗诉的对象。但在司法实践中，检察机关对调解书进行抗诉的案件，法院往往以无法律依据为由予以驳回。在当前法律尚未健全，法律规范还不够严谨的情况下，对确有错误的调解书采用检察建议，要求法院再审，更能充分发挥法律监督职能。
（十一）对确有错误的先予执行、破产裁定可以采用检察建议的方式进行监督，弥补目前存在的监督盲点。
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