2018论刑法中的占有
;占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念
占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用“持有”或者“管理”等词语来代替刑法中的“占有”。
刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。）
此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为“利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为”，并认为“‘非法占有’、‘非法所有’或者‘非法占为己有’在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。”因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。
二、占有的有无
占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。
人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断的支配意思为必要。一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。例如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在，这都应该认为有占有的意思。不过，在某些情况下，判断有无占有的意思，通常要把表明某人支配财物的各种事实综合起来考虑。如果客观上支配的事实弱小，就应该要有具体的、积极的占有意思。一般来说，表明支配财物的主客观事实主要包括：支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人适用的通常的观念，等等。
从大陆法系一些国家的判例和学说来看，一般认为，以下几种情形是对财物事实上支配（即占有）的常见表现形式：（注：参见［日］大zhǒng＠①仁等编：《刑法解释大全》（第九卷），青林书院1988年日文版，第187～198页。）（1）实际上掌握、监视（管理）着财物；（2）财物被自己支配下的机械、器具等确保；（3）财物在自己概括地支配的场所内；（4）根据财物的自然属性可以预料到它（如鸡、犬）会返回到自己支配的范围内；（5）从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者；（6）财物在难以被他人发现而自己知道的场所；（7）从财物的性质能够推断不是被遗弃之物、所有者有占有的意思并且知道所在地；（8）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识；（9）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；（10）有占有的特别习惯。在这种场合，应根据社会的一般观念来判断占有的有无，等等。
三、占有的归属占有的归属，是指谁在事实上支配财物。例如，甲雇佣乙在自己的商店当售货员，乙在事实上支配、管理待售商品及货款，那么，待售商品及货款的占有究竟是属于甲还是属于乙或者属于两者，这就是占有的归属问题。如果财物的占有属于甲，乙暗中拿走，就构成盗窃罪；如果是属于乙占有，乙私自拿走，则构成侵占罪；如果财物属甲乙共同占有，乙避开甲拿走，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，理论上认识不一。由此可见，弄清占有的归属，对于区分此罪与彼罪有重要意义。
（一）上下、主从者之间的占有
如果数人参与管理、支配财物，数人之间存在上下、主从关系，那么，财物的占有属于谁呢？在日本，关于这一问题主要有三种观点：一是共同占有说。认为应该把占有概念的事实性（下位者的占有）与社会性（上位者的占有）综合起来考虑，肯定共同占有成立。处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有的侵害有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第172页。）另一种是上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。这是日本的判例和多数学者所采取的主张。（注：参见［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993年日文版，第81页。）另外，还有一种折衷说，认为不能一概而论，应分以下三种情况作不同的处理：（注：参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1983年日文版，第200页。）
（1）作为辅助占有者的场合。
下位者对财物的支配隶属于上位者，即按上位者的占有意思及指令行事，在上位者的监督之下管理财物，下位者自己对财物没有处分权。在这种场合，下位者对财物只是物理的、机械的支配，只不过是上位者占有财物的手段，即只是辅助占有者，不是刑法上的占有者。因此，如果下位者排除上位者的占有，取得了财物，就构成盗窃罪。例如，店主（上位者）雇佣店员（下位者）帮忙卖商品，店主在现场监视、管理财物。若店员趁店主不备，私藏钱物带走，那就成立盗窃罪。
（2）作为共同占有者的场合。下位者对财物有一定的处分权，
在某种程度上被认为是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思，对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。例如，货物列车的列车员在运送货物的过程中，对货物就有某种程度的支配权，应该认为是与货主共同占有货物。如果列车员（从属的占有者）独占了财物，那就侵害了货主（主要占有者）的占有，构成盗窃罪。
（3）作为独立占有者的场合。即便是存在主从关系的占有，
如果从属的占有者被委托对财物行使处分权，那么，财物的占有就应该归属于这种从属的占有者。例如，商店的掌柜（从属的占有者）受老板（主要的占有者）委托管理商店的财物，他对商店的财物有处分权。如果掌柜私下取得店内的财物，那就构成侵占罪。
我国刑法理论界过去对这一问题几乎无人问津，近来才有学者提出了一种类似于折衷说的观点，认为“刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。”（注：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773～774页。）
比较以上三种观点，不难看出共同占有说最具片面性。因为在上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理地、机械地支配财物的场合，就很难说是共同占有，应该认为是上位者占有财物（下位者不占有）。相反，在上位者只从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理、支配财物的场合，则应该认为下位者是财物的占有者（上位者不占有财物），上述掌柜与老板之间的占有关系就是适例。另外，上位者占有说也与共同占有说有同样的弊病。因为除了存在下位者占有（上位者不占有）财物的相反情况外，上位者与下位者共同占有财物的现象也有可能发生。然而，折衷说认为，在有上下、主从关系的数人参与管理、支配财物的场合，应根据具体情况，分别视为上位者占有、下位者占有或者双方共同占有，这比较合理。不过，折衷说把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定为盗窃罪，则不妥当。因为既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。再说，即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。
（二）对等关系者之间的占有
上下、主从者之间是所谓纵的关系，它们之间所涉及的对财物的占有，一般是择一的占有，即由上位者或下位者占有。而对等关系者之间则是横的关系，所涉及的占有通常是重叠的共同占有，也就是所有对等关系者都共同支配财物。例如，某仓库由二人共同管理、承担相同的责任，二人各执一把开门的钥匙，只有同时使用才能开门。很显然，二人是共同占有仓库内的财物。若其中一人避开另一人拿走了财物，那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，构成盗窃罪。（注：参见［日］曾根威彦：《刑法的重要问题（各论）》，成文堂1996年补订日文版，第152～153页。）这是日本的判例所采取的基本主张，也是目前日本刑法理论上的通说。我国的通说也认为：“对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。”（注：高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。）但是，也有学者认为，这种侵害行为构成侵占罪。如我国台湾地区有学者指出：“在平行对等之共同持有支配关系中，支配管领地位相同之各个共同持有人之间，彼此不告而取之行为，不成立盗窃罪。只能成立侵占罪。”（注：林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第212页。）另外，还有学者认为，这里面存在盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合问题，根据处理法条竞合的原则，应按侵占罪定罪量刑。（注：参见［日］刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立花书房1992年日文版，第101页。）
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