2018酌定量刑情节范围探讨
酌定量刑情节是指不是由法律明文规定，而是根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握。酌情适用的情节。酌定量刑情节范围的题中之义是：在众多的刑法情节中，酌定量刑情节包括哪些内容？哪些酌定量刑情节应上升为法定量刑情节？由于理论界对此问题有具体、系统的论析，本文试就此题作一探讨。一、酌定量刑情节范围的分别考察
我国刑法理论界在论及酌定量刑情节范围时，几乎所有论者都回避作具体，区别情形的分析，而往往只作概括，笼统的列举。如，有的论者指出，常见的酌定量刑情节有以下几种：（1）犯罪动机。（2）犯罪手段。（3）实施犯罪时的环境和条件。（4）犯罪造成的损害结果的严重程度。（5）犯罪侵害的对象。（6）犯罪人的一贯表现。（7）犯罪后的态度。①这种列举看似具体，但立法现象表明：前述所列内容并不是所有犯罪的酌定量刑情节。比如，其中有的是特定犯罪的构成要件，有的是概括性定罪情节的内容，有的则是某特定犯罪的法定量刑情节。鉴此，准确地界定酌定量刑情节的范围，不得不分门别类作一番考察，这不是理论研究中的繁琐主义，而是科学认定学科范畴最终服务实践的应有态度。
1.犯罪构成选择要件不能重复评价为酌定量刑情节。
犯罪的时间。地点，方法及对象，一般不影响定罪，只是作为衡量行为社会危害程度大小的情节，对量刑有一定意义。但是，对某些犯罪来说，法律将其规定为犯罪构成的选择要件。在认定这类犯罪中的酌定量刑情节时，必须首先排除作为选择要件的时间，地点，方法及对象。因为，同案情节不能重复评价是情节适用的基本原则之一。作为定罪要件的具体事实情况（犯罪时间、地点，方法，对象），在制定刑法时已有所顾及，并根据对这些情况的社会伦理评价，规定为成立犯罪的要件，并以此作为确定法定刑轻重的依据。如果在量刑时再度据此从严从宽或免除处罚，显然有悖于法理。例如，根据我国刑法第129条之规定，在禁渔期捕捞水产晶，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪。此中，“禁渔期”已作为该罪特别构成要件在定罪中巳作评价，若在量刑中将其作为从重情节重复算帐，则必生量刑偏差，不当加重被告人刑事责任。
因此，在以时间、地点，方法及对象作为犯罪构成选择要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围只能是不含上述因素的，未为法律具体明文规定的，表明行为社会危害性程度及行为人人身危害性程度的罪前，罪中及罪后情节。
为避免实践中对上述因素重复评价，在立法中作相应提标性规定，不无意义。关于这点，已有立法例可资我国参鉴，如《德意志联邦共和国刑法典9第46条（量刑的基本原则）第3项规定：;“已成为法律构成要件之因素的各种情状，不可再予顾及。”‘我国刑法第57条规定了量刑的一般原则，若紧接其后规定情节不能重复评价原则，更能全面反映量刑的科学性。
2.以概括性定罪情节作为构成要件的犯罪中酌定量刑情节的范围
根据我国刑法分则条文规定，成立某种犯罪既遂形态不可缺少的“情节严重”“情节恶劣”“情节较轻”“情节特别严重”等情节，都属于概括性定罪情节。概括性定罪情节也属犯罪构成要件。
科学界定此类犯罪中酌定量刑情节的范围，必须首先准确划定概括性定罪情节的内容。理论界最为典型的误区是，较多论者将只能作为酌定量刑情节的罪前情节及罪后情节一并纳入了概括性定罪情节的范围之内。如，有的学者认为，根据刑法第160条规定，构成流氓罪，必须是“情节恶劣”的行为。如果某人的行为处于恶劣与尚不恶劣的临界线上，那么反映行为人人身危害性的罪前及罪后（准确说是行为前和行为后）因素就在此通过情节恶劣的构成要件对定罪发生作用了。如果行为人表现—贯良好，没有前科劣迹之记载，且行为后认错态度很好，那么，就不定其行为构成流氓罪：而如果行为人行为前表现—‘贯不好，常有违法之行为，屡教不改，并且在行为后逃避罪责，撒谎诋赖，那么，就认定其行为构成流氓罪。②以上见解，我们不敢苟同，首先，按照前述论者的逻辑，数个接近犯罪程度的严重违反《治安管理处罚条例》的行为，可以累加升级为犯罪行为。其结果必然是法外地、不适当地扩宽刑罚张力，与现代刑法理论格格不入，其次，将行为前、行为中行为后情节一概揽入概括性定罪情节范围内，必然使酌定量刑情节内容落空。尤其在缺乏法定量刑情节的案件中，量刑便失去了情节依据。
我们认为，行为能否成立犯罪，取决于该行为过程中听现表出来的社会危害性程度及人身危害性程度，换言之，概括性定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的事实情况，如犯罪时间、手段、;对象等。根据行为过程中的事实情况，行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而不存在所谓介于二者之间的情况。行为实施过程以外的因素，不能作为概括性定罪情节。具体说，行为人实施行为前的一贯表现及行为后态度等内容，不属概括性定罪情节范畴之列。它们主要表明行为人人身危险性程度，根据刑罚个别化原则，将其作为量刑情节才是妥当的。
至此，我仃]的结论是：在以概括性定罪情节作为构成要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围限于未为刑法作明文具体规定的罪前情节及罪后情节，主要包括行为人罪前一贯表现及罪后态度。已作概括性定罪情节内容的罪中情节（如行为时间、地点。手段、对象等），不能重复评价为酌定量刑情节。
3.其他犯罪酌定量刑情节范围
这类犯罪酌定量刑情节范围较前二种情形易于认定，概括起来就是：法律未作明确规定的、影响刑罪之裁量的罪前、罪中、罪后情节。罪前情节主要包括犯罪分子一贯表现，犯罪人基本情况，犯罪人与被害人关系等。犯罪人一贯表现具体指刑法特别规定以外的前科以及刑法特别规定以外的惯犯等。犯罪人的基本情况一般指刑法特别规定以外的犯罪人的生理状态、精神状况、年龄状况等。罪中情节主要包括犯罪动机、手段，时间、地点、犯罪造成的损害结果的大小，犯罪侵害的对象等。罪后情节具体指刑法特别规定以外的立功、坦白以及积极退脏或挽回损失、严重的抗拒司法审判的行为等。
二、对两种特殊情形的考察
在论及酌定量刑情节的范围时，我们须着重考察理论界争论激烈的两种情形：
1.关于形势
形势能否作为影响量刑的因素，理论界素有肯定说与否定说之争。而占通说的观点是量刑应当考虑形势需要，即形势是酌定量刑情节的内容之一。⑧我们认为，形势与刑罚不无关系，但它们的联系只体现于法定刑的确立上，而不体现于司法实践的量刑中。立法者确定某种行为为犯罪规定相应法定刑：隔度，正是将此行为置于一定社会形势中来考察的，换言之，立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。社会形势虽然会随着社会的发展而处于不断的发展变化之中，但在一定时期内社会形势又具有相对稳定性。在这个一定时期内被确立为犯罪行为的社会危害性程度也具有相对稳定性，与法定刑幅度是相适应的。这即要求：刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化，为实观罪刑协调，必须寻求从立法上调整法定刑这一途径。例如，某犯罪行为在原有社会形势中其社会危害性程度与三至七年有期徒刑这一法定刑幅度是相应的，如形势发展表明其社会危害性程度加剧，宜用五年以上十年以下有期徒刑，则只能以立法形式进行调整。在此情形中，如果固守原有法定刑幅度而将新的形势作为酌定量刑节情，在即使量定法定最高刑或最低刑时亦难实现罪刑相应的场合，问题则明显突出。我国刑法的减轻和加重处刑都是有严格限制的。尤其是加重处刑只有在几种特定情形下可以适用。减轻处刑虽然可以根据刑法第59条规定的精神适用，但法官素质悬殊决定了他们对形势的理解和认识可能大相径庭，从而形成执法上的时间差、地区差等流弊；而且，每遇一案都要考虑同样形势。唯将形势作为一个定量重新确定新形势下的法定刑，方能克服上述弊端。
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