2018刑法第397条规定的罪名应为四个
【内容提要】本文认为，我国刑法第397条规定的罪名应为四个，而不是二个或三个，从理论上澄清这一问题，有利于改变目前有关司法解释的分歧后致司法实践上的消极影响的现状。一、关于罪名的个数
对刑法第397条规定了多少个罪名，最高人民检察院在其《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中解释为三个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪。而最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中则解释为二个罪名，即滥用职权罪与玩忽职守罪。与上述司法解释相对应，在理论上也一般是围绕着这两种观点进行论证。认为应定三个罪名的论据主要是：1.徇私舞弊罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同，即犯罪的主客观方面不同；2.徇私舞弊不是滥用职权罪与玩忽职守罪的法定加重情节，而是一个有独立法定刑的罪状规定；3.只有将第2款的规定理解为独立罪名，才能使其成为刑法渎职罪章中的其他各涉及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的普通法条，从而符合普通规定与特别规定的对称性，符合立法的科学性。〔1〕而二罪名论者的论据则是：1.从法条的语言逻辑上分析，第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。〔1〕因为刑法第397条第2款规定的罪状是：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是滥用职权罪和玩忽职守罪。把第2款的罪状换个说法，就是‘国家机关工作人员徇私舞弊，犯滥用职权或者玩忽职守罪’。罪状中说得明明白白，第2款规定的仍然是滥用职权罪和玩忽职守罪。与第1款所不同的，仅仅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊为前提的，其他要件与第1款完全相同。”〔3〕因此，第2款规定的内容无法形成独立的罪名。2.徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过，也不是犯罪目的，而“只能是引起犯罪的原因，或者是犯罪的动机。犯罪动机不是犯罪构成要件，确定罪名时不能根据犯罪动机来进行……所以，第2款的规定不具备独立的犯罪构成要件，无法确定为独立罪名。”〔4〕3.刑法第229条规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，而故意提供虚假证明文件的，与没有索取或收受他人财物而提供虚假证明文件一样，也规定有独立的法定刑，但并仍然只是被理解为情节加重犯，而没有被确定为独立的罪名。因此，“没有任何理由表明我们可以对第397条第2款中‘犯前款罪’的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特别理解；而且，如果该款被确立为独立罪名，将会与刑法中所有规定有‘犯前款罪’的条文的理解相悖，从而破坏法律用语的协调性、一致性。”〔5〕
上述二罪名与三罪名的确定与理解，都有自己的立论根据。但是，应该看到，它们都不能合理地解释以下问题：第1款、第2款的罪过是一样的吗?国家机关工作人员积极地追求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”也构成本罪吗？为什么第1款、第2款规定同样的行为方式，而第1款是两个罪名，第2款却是一个罪名？不同罪过的犯罪行为适用同样的法定刑合理吗？等等。对此笔者认为，应该得出这样的结论：如果第1款与第2款分别规定的是故意犯罪与过失犯罪，则两罪名是无论如何也不能证明是正确的。因为故意犯罪行为与过失犯罪行为定同一罪名，无论在理论上还是在实践中都是不能令人接受的。我们十分清楚地注意到，刑法对泄露国家秘密罪的罪状表述在1997年刑法修改后增加了“故意或者过失”泄露国家秘密的字样，最高人民检察院、最高人民法院也都在自己的罪名规定解释文件中确认为故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。这表明这两个最高司法机关都认为对故意与过失行为定同样的罪名是不正确的，这也从另一方面证明故意与过失在确定犯罪罪名中有着十分重要的作用，特别是当一行为既可能是故意实施，也可能过失实施时，而如果397条第1款与第2款规定的犯罪是同样罪过形式的犯罪，则定三罪名显然也是不合适的，因为基于同样的罪过，实施同样的行为，只不过法律规定了其加重法定刑的特殊情节，在确定罪名时就不能认为加重法定刑情节的情况就是另一种罪名的犯罪（除非这一情节是根本改变了行为的罪过性质或根本改变了行为性质），正如不能把抢劫致人重伤、死亡又确定为一个新罪名一样。三罪名从表面形式上看似乎注意区分了罪过形式不同在确定罪名中的作用，但是却没能合理解释为什么第2款规定的罪名不是徇私舞弊玩忽职守罪与徇私舞弊滥用职权罪，而只是徇私舞弊罪。因此无论是二罪名论还是三罪名论都存在着缺陷，不能完整地反映立法的本来意图。有必要对刑法第397条规定的罪名进行认真的研究。
二、刑法第397条规定的犯罪罪过
目前对刑法第397条规定的犯罪罪过形式，在理论上有不同的看法，有认为只是过失犯罪的，〔6〕有认为可以是故意（包括直接故意与间接故意），也可以是过失的，〔7〕也有认为只能是间接故意与过失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有认为本条规定的玩忽职守罪是过失的，而滥用职权罪是与玩忽职守罪相对应规定的犯罪，仅是故意的。〔9〕这些不同的观点直接影响到对具体案件的处理与定性。需要注意的是，上述不同的观点都是在坚持本条规定的仅二个或三个罪名的前提下进行的论证。
笔者认为，在二个或三个罪名的前提下，上述不同的观点，都是值得商榷的：
1.在二个罪名的前提下，如果都是过失犯罪，则难以解释该条在第2款的规定：“徇私舞弊犯罪前款罪”，因为，在徇私舞弊的情况下，根本无法得出该款规定的还是过失犯罪，因为徇私舞弊实施滥用职权的行为或因徇私舞弊而不履行职责的行为，都是具有对犯罪后果的明确性认识，至少具有对危害社会的结果的放任心态。法律或行政法规、规章制度之所以要求国家机关工作人员履行相应的职责或不实施相应的行为，或对不同职级的工作人员的权限进行划分，就是要防止这种滥用职权或不履行职责、或越权等行为对社会造成严重。也就是说，制定相应的法律法规、规章制度本身就是以对可能出现的危害结果的明确预见为前提的，就是为了防止危害结果的发生。而行为人为了“徇私舞弊”而滥用职权或不履行职责或越权，当然不能认为是基于“因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免”的过失心理态度，行为人对危害结果虽然不能说都是积极追求的，甚至行为人也可能希望危害结果不发生，但他的这种不希望是建立在完全没有客观根据的基础之上的，行为人也没有采取有效的措施予以防止危害结果的发生，这正好符合间接故意犯罪的心理态度。对这种情况都解释成过失，与过失犯罪的立法、理论与实践不相符。在实践中，不乏存在着为了一已私利或私情，在对犯罪危害结果明知的情况下而仍不顾这种结果的出现，实施滥用职权或不实施某种职责行为的情况。因此，认为第397条规定的犯罪都只是过失犯罪是不恰当的。
2.在三罪名的前提下，即认为第1款规定的是玩忽职守罪与滥用职权罪，而第2款规定的是徇私舞弊罪，这一理解照顾到了在司法实践中存在着故意不履行职责或者故意滥用职权的情况，因而比较合理地解释了该条规定的行为的实际情况，但是为什么对第1款解释为规定两个罪名，而第2款却是一个罪名，没能作出合理的说明，同时徇私舞弊罪并不能使该款规定的犯罪与其他因徇私舞弊而实施的犯罪行为区分开来，从我国刑法规定的情况来看，徇私舞弊是一类行为而非一个罪名所能包括的行为。
3.在二罪名的前提下，如果认为本条第1、2款规定的都是同样的罪名，也没有犯罪罪过方面的差别，那么按照这种理解，则无法解释我国刑法对“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的特别规定。按照我国刑法现行的做法，对相关条文规定的犯罪，如果根据刑法条文对犯罪罪状的描述，在犯罪的故意或过失方面的理解上不会出现分歧，才会在罪状中不明确规定该犯罪的罪过；而如果某种危害结果既可以是故意实施某种行为造成的，也可以是过失实施某种行为造成的，无论是故意或过失都要追究刑事责任时，一般会在罪状中规定犯罪主观方面的内容（这种规定特别多）；如果某一危害结果既可以由故意行为造成，也可以由过失行为造成，但立法在相应犯罪的罪状中没有明确规定是故意或过失时，根据“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”规定，则应该认为过失造成的不负刑事责任，只有故意造成的才负刑事责任。如果认为397条第1、2款规定的是同样罪名，但无论是故意或过失都要负刑事责任，则无法解释为什么刑法唯独对这一条不明确规定是故意还是过失犯罪，也不能解释刑法在对所有的故意犯罪与过失犯罪（除泄露国家秘密罪与泄露军事秘密罪外）都规定故意与过失造成同样危害结果的行为规定不同的法定刑幅度，而在本罪中却对故意与过失行为规定同样的法定刑。
4.如果把滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的犯罪而设立的，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失，则会导致对因过失而滥用职权的行为无法追究刑事责任的问题，也会导致第397条第2款只是对第1款行为中的滥用职权的徇私舞弊情况的规定，无法对因徇私舞弊不履行职责按第2款追究刑事责任，而刑法规定的却是“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪”，显然包括了徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守的两种情况。因此，对本条规定的罪过的该种理解，也不能认为是符合立法的原意，而且会导致法律适用上的更大漏洞。
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