2018婚内强奸罪的法理学分析
进入2000年，一件看来极不起眼的刑事小案——王卫明强奸案引起了社会各界特别是法学界的广泛关注，引发起一场激烈的学术论争。2000年1月12日《人民法院报》理论版挑起论争之火，《法学》2000年第3期辟专题讨论，《判例研究》第2期发了两篇针锋相对的文章。中央电视台及某些地方电视台也予以报道或讨论。一个判三缓三的刑案何以掀起如此巨澜？因为它触及到国人最为敏感的区域：家庭性暴力问题。这次前所未有的学术论争标志着法学界对几千年来压迫妇女事件的重视。一、难以自圆的判决
此案案情十分简单。被告王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。
本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成为强奸罪的犯罪主体，即所谓“丈夫豁免”问题。针对辩护人提出的“被告人作为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体”的辩护意见，法院反驳的理由是辩护人“未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据”，因而未予采纳。但是法院接着强调事实上被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”，以此作为定罪的理由。以婚姻“非正常阶段”作为有罪判决理由实际上暗含了对“丈夫豁免”的承认，因为如果不承认“丈夫豁免”，则不需要证明婚姻的“非正常阶段”，只需证明“采用暴力手段强行与钱某性交”即可。以“婚姻非正常阶段”作为定罪的理由，是以“丈夫豁免”为前提的。“婚姻非正常阶段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行为人直接使用暴力并对被害人除性暴力以外另有伤害（抓伤、咬伤被害人胸部等处）的情节来看，案情并不能算轻，与其判决“判三年缓三年”是明显失衡的，为何作此判决？隐含在后面的理由无疑也是对“丈夫豁免”的承认。因此，裁判要旨（注：案情和裁判要旨详见2000年1月12日《人民法院报》第3版和《判例与研究》2000年第2期第12页以下。）本身是自相矛盾的：以否认“丈夫豁免”定罪，内中又隐含了对“丈夫豁免”的承认。
对这一案件的裁判有两种截然相反的看法：一是应定罪（丈夫不应豁免），二是不应定罪（丈夫应豁免）。豁免论者的理由集中在二方面：(1)我国现行刑法实际上规定了丈夫豁免；(2)国外实在法大多实行丈夫豁免。（注：参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，参见《法学》2000年第3期所载刘宪权文，参见杨兴培：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期等文。）非豁免论者的理由有，前两条理由与豁免论者相同，所不同者是对法律的不同理解与所取资料不同。第三条理由是法社会学上的，以男女平等立论。（注：参阅《人民法院报》2000年1月12日载胡志国文，《法学》2000年第3期张贤钰文、沈亮文，《判例与研究》2000年第2期周琦、胡云国文。）双方争论的焦点在对我国现行刑法第236条第1款的理解。至于从比较法的角度的争论，豁免论者所引资料明显过时（注：详见下文。），从法社会学和一般法律原则的角度来看，豁免论者也处于明显的劣势。这样，争论的问题就表现为两个层面，一是在法律实施层面，在现行刑法的范围内是否应当对被告定罪，这涉及对刑法的理解和法官的社会角色问题，二是在立法层面上，是否应当修改丈夫豁免的立法（如果存在的话）。下面将首先从实在法的解释说起。
二、我国现行刑法是否承认“丈夫豁免”
毫无疑问，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，无论从立法还是司法实践来看均无可否认。
首先，从解释规则来看，对“强奸”一词的解释应当符合文字含义，这是解释的首要规则。我们来看权威的辞典。据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的，不存在“犯”的问题。据《辞海》，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外。在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”并列的，“和奸”、“通奸”、“诱奸”均发生于非夫妻关系的当事人间，它与强奸的区别在于是否双方自愿，自愿则为“和奸”或“通奸”，女方受骗同意则为“诱奸”。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。
其次，从立法史的角度看，通过“奸”字将丈夫排除在外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。因为在中国家族文化环境里，这是不言自明的。我国历来以“礼”和合夫妻。夫妻以外的性行为被严禁，至于夫妻间的性行为，则无任何禁止。在男帅女从的制度下，妻是法定的性奴隶与生育、传宗接代的工具，丈夫即使动用暴力，也不存在“奸”的问题，那是丈夫的特权。如妻不愿与丈夫性交，那是妻“不贤”的表现。如发生性强暴，责任在妻，而不在丈夫。相反，施暴的丈夫可被视为传宗接代的英雄。几千年的刑法史中没有出现“婚内强奸”的案件例即是明证。虽然正史无此类记载，小说中却可以窥见古时法制之一斑。清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫性交是其主要罪行。而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂，也为市井所传扬。即使在2000年的今天，我国大部分司法机关和大众的行为与观念仍复如此。（注：据2000年5月11日《工人日报》载，安微凤阳女吉开桃被“丈夫”（未领结婚证，只是按习俗举行了婚礼）强奸，告之于公安。公安不理，理由是：“虽没登记，但也算明媒正娶”——只要存在夫妻关系，就不存在强奸。告之妇联，妇联负责人（可能亦为女性）竟说：“你不是处女了，人家也不是处男了，你们谁也不吃亏，你还找什么找，你不嫌丑，我们还觉得丢脸呢！”男方告女诈骗，法院判曰：“非法同居”，其“丈夫（哪怕是‘非法’的）豁免”观念十分明显。）
这一千古不言自明的“丈夫豁免”原则被新中国的刑事立法司法实践默示继承。清末变法确立现代刑法时，对强奸罪的定义没有与古代法不同的规定，民国的刑事立法继承了清末的定义，虽几经修改，均默示继承了“丈夫豁免”原则。1979年刑法第139条的强奸罪定义与旧刑法强奸罪的主旨相同，新刑法亦然。如果共和国刑法与民国刑法中关于强奸罪主体有全新的规定，在刑法中自然应有表现，没有明确排除几千年一以贯之的“丈夫豁免”，表明立法者“自然地”沿续了刑法中的“丈夫豁免”的原则。
第三，刑事司法的实践非常清楚地贯彻了“丈夫豁免”原则。据日本、美国等国家的调查，有20%以上的妇女有被丈夫强奸的经历，考虑到性问题的隐私性，实际的数字可能更大。我国上海、北京等城市的调查结果与国外大致接近。（注：参阅《新华日报》2000年3月1日《日本家庭暴力盛行》，《法学》1995年第5期张贤钰文等.）据美国一个妇女团体的调查报告估计，婚内强奸数可能大于向法院起诉的普通强奸案。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第222页。）如果考虑到中国婚姻质量较低、离婚困难、对性的极端避讳和羞耻心态、千年的大丈夫主义、妇女的性自主意识差等国情，则中国的情况只会比美国更严重。与此形成对照的是，婚内强奸的有罪判决在我国却几乎没有。个别有罪判决是借助第三人的暴力的极其残忍、野蛮的特例，其正当的判决理由必须排除被告与被害人之间存在“正常夫妻关系”。这类判决之少、以及大量的买卖形成的仅仅是形式上的“夫妻”间的、明显的强奸无法请求司法裁判，这些都无可辩驳地证明，我国在司法实践中实行的是严格的“丈夫豁免”原则。
与立法与司法实践相一致，正统的刑法理论对婚内强奸也持否定态度。80年代中期以前的权威著作中对这一问题存在盲区。（注：例如1984年版的《中国大百科全书·法学》，1984年高铭暄教授主编的高等学校法学统编教材《刑法学》等。）这一盲区本身表明，强奸罪的主体排除丈夫是“自然的”、“不言而喻的”。进入80年代末、90年代以来，研究者的视野开始触及这一敏感区域，这是一个很大的进步。但主流思想仍持否定说。（注：参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版等。）有研究者指出不能以婚姻完全排除性行为的非法性。但同时作者认为并非所有的婚内强奸均以强奸罪论处，从作者列举的应定强奸罪的情况看，只包括流氓强奸、帮助他人强奸妻子、认识错误、当众强奸等极端情形，一般意义上的丈夫强奸仍然是豁免的。（注：参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第392页以下。）
三、比较法的视角
在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。
与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对象。在罗马法上，妻的地位与子女相同。即使在以自由、平等为口号的资产阶级革命时期，及其后的300多年内（如果从1640年英国革命起算的话）这一问题仍然是社会和法律的盲区。在20世纪70年代以前的刑法，无不或明或暗地实行丈夫豁免原则。
然而，在20世纪行将结束的今天，西方主流社会已成功地走出了“丈夫豁免”这一最后的维持野蛮性行为的黑暗阶段。这只是近20年的事。这一目标的实现经过了暗中排除大夫豁免到明确废止丈夫豁免原则。这里的“暗中排除”是指通过制定“家庭暴力法”，对婚内强奸犯以家庭暴力罪予以追诉。这种做法实际上类似“法律拟制”手段，表面上婚内强奸不受处罚，但实际上却受到了处罚，只是罪名不同而已。
最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国，其动力源于1960年代崛起的女权运动。虽然1868年生效的美国宪法第14条修正案已确立平等保护原则，虽然美国的家庭法宣称其核心是将宪法的平等保护权应用于夫妇双方，任何联邦或州的立法都不得拒绝男女权利平等。但是强奸罪的“丈夫豁免”却始终顽强地残存于美国的法律中。（注：SeeBlack'sLawDictionary,P1134.）直到1970年，妻子仍不可控告丈夫强奸，如果发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是合适的罪名。1978年的里道特案把公众注意引向婚内强奸问题。里道特被其妻控告强奸罪，但被判无罪。为消除对里道特无罪的怀疑，其妻与之和解并再度蜜月。
作为过渡的是1980年美国模范刑法典。该法典曾倾向于将丈夫除外扩充到非婚同居，但最终承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页以下。）1980年，美国一妻子告丈夫强奸获胜。（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）现在在美国，婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。美国法律上实现由丈夫豁免到无豁免转换的办法有三种：(1)通过新的立法确定婚内强奸；(2)修改法律，消除丈夫豁免的规定；(3)根本否定有过丈夫豁免的法律。纽约上诉法院认为丈夫除外的法律是违宪的，不存在区分婚内强奸和非婚强奸的合理基础。到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。）
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