2018一部跨世纪的新刑法典（之三）
新刑法确立的正当防卫制度中国人民大学法学院教授、法学博士 姜伟
正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法利益的行为。正当防卫是防卫行为与反击行为的统一。我国法律规定正当防卫的制度，表明公民在合法权益受到不法侵害时，不仅可以消极地抵御不法侵害，而且可以采取积极攻击的形式损害侵害人的利益。
原刑法第17条曾规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于这条规定过于原则，弹性较大，内容不很明确，易使司法人员产生困惑，不利于鼓励广大公民充分运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为进行斗争。因此，刑法
学界一直主张对正当防卫应予以完善。
在修改刑法过程中，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到立法机关的肯定。
修改后的刑法第20条共设3款，指出：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当。”这个条款对正当防卫的规定有下列修改：1.进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；2.说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法；3.将防卫过当“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，改为“明显超过必要限度造成重大损害”；4.增加一款，允许防卫人在防卫过程中，杀伤严重危及人身安全的犯罪人；5.个别文字的修改：（1 ）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益；（2 ）在个人的权利中增加了“财产”权利；（3 ）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一语。这些修改使我国的正当防卫制度更加科学，不仅具有重大的理论价值，而且有着现实的指导意义。
其一，突出了正当防卫的性质和特征，正当防卫是反击不法侵害，保护合法权益的有益于社会的行为。但是，正当防卫如何保护合法权益，可能广大公民并不人人知晓。修改后的刑法明确指出，正当防卫是对“不法侵害人造成损害”，说明正当防卫的手段，有利于指导公民积极进行防卫。
其二，明确了正当防卫的合法条件。修改后的正当防卫条款包括了正当防卫的全部合法条件，为司法实践正确认定正当防卫提供了法律根据。“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受……不法侵害”及“制止不法侵害”，强调了防卫的目的：“对不法侵害人造成损害”指明防卫的对象：“明显超过必要限度造成重大损害的”，阐明防卫的强度。
其三，界定了正当防卫的适用范围。在我们社会主义国家，国家利益、集体利益、个人利益在本质上是一致的。因此，修改后的条款突出了正当防卫对 “国家”利益的保护。每个公民在国家利益受到不法侵害的时候，都有权进行正当防卫。鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比率中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。
其四，放宽了正当防卫的限度。原刑法规定的“超过必要限度”，“造成不应有的危害”，涵义模糊、抽象，因为“必要”、“不应有”都是因人而异的主观标准，难以界定。修改后的条款改为“明显超过必要限度造成重大损害”，则较为具体、明确，具有基本的客观标准，便于掌握适用。我国正当防卫立法最大的突破，是加大了对重大暴力侵害的防卫强度。修改后的正当防卫的有关规定把防卫的强度分别为两种情况，一是一般防卫的强度，二是特殊防卫的强度。
1.一般防卫的强度
修改后的刑法第20条第2 款指出：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……。”界定了正当防卫的基本强度。根据这个规定，衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”，二是“造成重大损害”，前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。
正当防卫的必要限度应当是防卫需要与防卫效果的统一。正当防卫的必要限度，应是在制止不法侵害的前提下，把对不法侵害人的损害降低在最小限度。但是，如何确定正当防卫的必要限度，应有一个基本标准。一般情况下，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，但是，必须用强度较大的防卫行为才能制止时，可以采取较大强度的防卫行为。采用较和缓的防卫手段可以制止不法侵害时，不得采用较激烈的防卫手段，但是较和缓的手段不足以制止不法侵害时，可以用较激烈的手段。为了保护较小的财产权益，不允许造成重大的人身伤害。这是认定正当防卫必要限度的基本准则。当然，对正当防卫的必要限度不能限制得过苛过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就属于正当防卫。修改后的防卫过当规定正体现了这一精神，即“正当防卫明显超过必要限度”这是构成防卫过当的前提条件。
防卫过当的实质条件是“造成重大损害”。重大损害一般是指造成侵害人重伤、死亡，特殊情况下，也包括造成侵害人财产的巨大损失。正当防卫并不是不允许给侵害人造成重大损害，只是当这种损害“明显超过”正当防卫的必要限度时，才是防卫过当。
2.特殊防卫的强度
刑法第20条第3款指出：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当”。这是正当防卫制度的重大突破，强化了对某些犯罪行为的防卫力度。
这个规定有如下适用条件：其一，针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪，如杀人、抢劫、强奸、绑架等等。这些犯罪的危害性质比较严重，而且将给人身权利带来不可挽回的重大损失，不用较大的防卫强度不足以制止，具有特殊的防卫需要。对于财产性犯罪以及其他的违法犯罪行为，不能较大的防卫强度不足以制止，具有特殊的防卫需要。对于财产性犯罪以及其他的违法犯罪行为，不能适用该款的规定。其二，防卫的主体是任何公民。我国刑法规定的正当防卫制度鼓励公民为保护国家、公共利益及他人的权益进行防卫。在特殊情况下，为有效制止严重危及人身安全的暴力犯罪，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为。其三，防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。这表明特殊防卫和强度虽然大了，但防卫的宗旨没有变。如果防卫人不是为了防卫，而是在防卫中为了报复而肆意加害不法侵害人，就不能认为是正当防卫。
有一个误解应当澄清，刑法第20条第3 款的规定并不意味着允许防卫人对某些犯罪侵害人可以无限防卫。无限防卫权实际是权益人任意处置不法侵害人的权利。如《伊斯兰刑法》规定，“为了追回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。”德国学者李斯特也指出：“根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”〔7 〕我国刑法的有关规定首先限制了防卫的权益——“人身安全”，要求暴力犯罪是“正在进行”而且强调是“防卫行为”即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤不法侵害者，在不法侵害结束后，不允许被害人再加害于不法侵害者。可见，刑法第20条第3款仍然以防卫为宗旨。脱离了这一条件，杀伤不法侵害者仍然可能构成犯罪。所以，不能说刑法第20 条第3款的规定等于有限地承认无限防卫，更不能将这一规定等同于无限防卫权。
新修订公布的刑法，在分则中增加了《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》两章，这是刑法修订中的重大变化，是运用刑罚手段打击危害军事利益犯罪行为的重大举措，是建立统一的、完备的具有中国特色的刑法典的重大步骤。
一、新刑法增加《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》，有重要的现实意义
首先，在和平时期，国防利益需要刑法保护。国防是国家生存和发展的安全保障，国防利益是国家的根本利益，保护国防利益的安全，是建设强大国防的需要，是每个公民和组织的应尽义务。但是，长期的和平环境，出现了一些新的情况和问题，突出表现在相当一部分公民尤其是一些国家机关工作人员的国防观念淡薄，致使危害国防利益的现象时有发生，而且得不到及时的制止和惩处。我们看到，建国以来，国家在经济比较因难的条件下，挤出财力物力所建造的一些军事设施遭到严重破坏；为海军舰艇出海执勤、训练等专设的航道被堵塞、侵占；为个人、单位的私利和小团体的利益而阻碍武装部队和军人依法执行职务的情况时有发生；一些公民和预备役人员拒绝、逃避服兵役，拒绝、逃避军事训练；国防科研和军工生产的计划经常延误或者不能完成，等等。对于这些严重危害国防利益的行为，仅仅通过行政的手段、经济的手段已不足以遏制，必须通过刑罚手段加大打击力度。同时，军队内部的犯罪行为也需要依法严惩。把《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》编入刑法，对于巩固和建设强大的国防，保障改革开放和经济建设的顺利进行，具有重要的现实意义。
第二，武装部队行使国家宪法、法律赋予的职权，需要得到刑法的保障。我国《宪法》规定，“我国武装力量的任务是巩固国防、抵抗侵略、保卫祖国、保卫人民的和平劳动、参加国家建设事业，努力为人民服务”，宪法的这一规定，从总体上确定了武装力量的职责。《兵役法》规定“现役军人必须遵守军队的条令和条例，忠于职守，随时为保卫祖国而战斗”。《军事设施保护法》规定了军事设施管理单位值勤人员的职权，这种授权包括采取必要的强制措施直至使用武器。《戒严法》规定了执行戒严任务的人民武装警察和人民解放军的职权，这种授权也包括直至使用枪支等武器。《领海及毗连区法》规定了中国军用船舶、军用航空器对外国船舶行使紧追权的职权。《海关法》规定了人民武装警察部队的有关职权，等等。为了保证宪法、法律赋予武装部队的职权能够得以行使，必须运用刑法的手段加以保障。
第三，关于危害国防利益的法律责任的规定，需要刑法加以确认。近年来，全国人大及其常委会陆续制定的一些法律中都规定了危害国防利益的犯罪行为，并明确了法律责任。这些法律中“依照”或者“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，需要刑法加以确认。例如，《兵役法》规定“国家工作人员办理兵役工作时，收受贿赂、营私舞弊的，或者玩忽职守，致使兵役工作遭受严重损失的”，分别“依照”刑法的规定处罚；《军事设施保护法》规定了破坏军事设施，盗窃、抢夺、抢劫军事设施的装备、物资、器材，泄露军事设施秘密，或者为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事设施秘密，扰乱军事禁区、军事管理区的管理秩序，在军事禁区非法进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述等，分别“依照”或者“比照”刑法的规定处罚；《预备役军官法》规定了在战时预备役军官拒绝、逃避征召或者军事训练，在预备役军官管理工作中收受贿赂、营私舞弊，或者玩忽职守等，分别“依照”刑法的规定处罚；《人民防空法》也规定了法律责任。
总之，刑法增加《危害国防利益罪》，把《军人违反职责罪》也编入分则，适应了国防和军队建设的客观需要，有利于运用刑罚手段保护国家的军事利益、军队和军人的合法权益，从而促进军队的稳定；有利于对全民进行维护国防利益的教育，使广大适龄青年在服役前就受到军法教育；同时，也有利于增强刑法的统一性和完整性。
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