2018从华南虎照案看诈骗罪中的被害人
一、问题及其意义华南虎照事件发展至今，真可以说是闹剧与真理齐飞，高潮共疑团一色。挺虎派与打虎派半斤八两地对抗了半年之久，各方摄影高手和科技能人纷纷上场，但最终也没有一个压倒性的说法呈现给社会。 当人们从科学辩论的角度对“周老虎”逐渐无能为力时，法律登场了。2008年6月29日，陕西省政府召开新闻发布会，宣布周正龙拍摄的“华南虎”照片是一个用老虎画拍摄的假虎照，周正龙已经被公安机关以涉嫌诈骗罪报请检察机关批准逮捕。 对这一多方瞩目的案件，本文拟从诈骗罪中的被害人角度对各种可能出现的情况进行分析。
诈骗罪是最典型的犯罪人——被害人互动型的犯罪，它既不同于直接对被害人身体或精神实施强制的财产犯罪（如抢劫），也不同于正面回避和躲闪被害人的财产犯罪（如盗窃），诈骗的成功，是行为人与被害人“面对面”甚至是“光明正大”地进行沟通和交易，在被害人的“积极配合”下，以一种非暴力的方式和平完成的。没有被害人“自愿”交付财物，行为人诈术再高超，犯罪也不可能既遂。绝大部分犯罪类型都存在被害人，但是只有诈骗罪中的被害人具有如此戏剧性的“合作伙伴”的特征；没有被害人的“合作”，行为人永远无法成功；对诈骗罪的既遂起着决定性作用的往往不是行为人的诈术，而是被害人陷入错误之后的自愿交付。正是因为这一点，诈骗罪是刑法分则中一类极其特殊的犯罪，有学者甚至将其称为行为人与被害人之间的“斗智”。
诈骗罪中被害人的特殊形象在刑事司法和刑法教义学上具有重大意义。
以往的刑事司法思维都是在国家－罪犯的二元范式的格局下展开。考察对象都是行为人，一般并不涉及被害人。这是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构的模式相联系的——在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话，两者你控我辩、你攻我守、你来我往的清晰形象贯穿整个刑事诉讼的始终，而被害人的身影一般隐去不见，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对前两者来说比较模糊和微小。但是，诈骗罪所具有的这种“双方合作性”，使得以往“沉默不语”的被害人被推到了前台，不仅仅是单纯的保护客体，同时也是犯罪能够成功的重要的参与主体。这可能意味着在将来的刑事司法中有必要注意一种被害人－被告人－国家三足鼎立的局面的出现；而从本文接下去的具体展开中可以看到，国外刑法学界已经越来越重视诈骗罪中的被害人因素，并在教义学上取得了一定的研究成果。
以华南虎照片一案为例，周正龙以合成照片假冒实拍照骗取奖金2万元，所使用诈术方法没有争议（没有不作为欺诈等争点），所骗取财物也没有争议（没有经济价值上的争点），所欺骗的事实也没有争议（没有将来事实或价值判断等争点），因此，如果仅仅把目光聚焦在周正龙身上，华南虎照案似乎是一桩简单明了的诈骗案。但实际情况可能并没有看起来这么简单，这桩案件的疑点不在行为人身上，而是在受骗者和被害人身上。本文拟采用国内外刑法理论上关于诈骗罪的一些基本共识和最新观点，来从法理上探讨华南虎照事件中作为被害人和受骗者一方的林业厅及其官员对周正龙定罪量刑的影响。
二、作为被害人的林业厅与作为受骗者的官员
我国《刑法》第266条对诈骗罪构成要件的描述极其简略，只有“诈骗公私财物，数额较大”几个字，但是各国的刑法理论和实践都普遍认为，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施诈术——对方陷入或维持错误——对方基于错误处分财物——行为人取得或者使第三人取得财物——被害人遭受财产损失。 诈骗罪的这个基本结构，已成为国外刑法学界的基本共识，也逐渐得到国内学者的接受、传播和进一步的研究。
绝大多数情况下，诈骗罪中的受骗者就是被害人。换言之，诈术直接欺骗的对象和财物损失者是同一人。但是，从诈骗罪的基本构造看，受骗者和被害人也可以是不同的人。“因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即为已足，是否基于财物所有人或则占有人的意思取得财物，在所不问。” 刑法理论上将这种受骗者与被害人不同一的情形称为“三角诈骗”。 例如，欺骗某银行的支行长而获得融资，则受骗者和处分财物人均为该行长，而被害人则是银行。 在华南虎事件中，周正龙被警方认为涉嫌诈骗罪，用年画合成的照片来冒充实拍的真老虎照片。如果这一指控最终成立，那么周的行为所直接欺骗的对象是陕西省林业厅的官员，这些官员就属于诈骗罪基本结构中的“对方”，也就是“受骗者”。但是，这些官员却并不是诈骗罪的被害人，因为诈骗的财物是林业厅的奖金2万元，这2万元从性质上讲属于陕西省林业厅所有，并不属于任何一个官员个人所有，受骗的官员最多只是受到行政处分（当然也可能构成犯罪），但是并不会遭受任何的个人财产损失。因此，这里的被害人是作为官方单位的陕西省林业厅，而受骗者则是涉案的具体官员。
至于为什么不宜将林业厅直接看作“受骗者”，道理与机器不能成为诈骗罪中的受骗者是一样的， 林业厅作为一个单位，与机器一样，缺乏在交易互动过程中所需要的认知能力，也无所谓思考、辨别或怀疑，因此不会“陷入错误”。 此外，还需要注意的是，理论上一般认为，在被害人和受骗者不同一的情况下，二者之间必须存在某种关联；如果二者之间毫无关系，那么不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪的间接正犯。 被害人和受骗者之间究竟需要何种关系，刑法理论上主要存在事实贴近说、规范贴近说、权限说等三种意见， 但是就周正龙的案件而言，无论以哪一种意见作为衡量标准，林业厅的官员都具有处分2万元奖金的地位和权限，也就是说，尽管本案中受骗者和被害人不同一，但二者之间的关系足以满足诈骗罪的要求，这一点是毋庸置疑的。
三、若官员明知照片为假仍然颁奖，则周正龙至多是诈骗未遂
在诈骗罪的基本结构中，受骗者陷入错误并因此处分财物是一个中心环节。“对方基于认识错误处分财产，虽然在一些国家的刑法典中没有规定，但理论界大都认为这是构成诈骗罪的必备要件”，“也是诈骗罪与其他侵犯财产罪区别的关键。” 值得研究的问题是，实施欺诈行为，但是对方并未陷入错误，而是基于其他原因交付财物的，如何处理？例如，A欺骗邻居B说自己身有重病，但是经济困难，无钱医治，因此愿意将祖传的宋代紫砂壶低价出卖，B看出紫砂壶是赝品，但是觉得A年逾70，还出来行骗，也很可怜，加之又是邻居，于是也没有说破，出2000元买下假壶，对A的行为如何认定？我国学者认为，“实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪的未遂。”
本文认为，因对方未陷入错误而导致诈骗未遂，这个判断的依据是因为出现了“反常的、偏离的因果历程”，该判断是在客观归责领域的“风险实现”阶段进行的。
从犯罪认定的逻辑过程来看，一般是先考察客观构成要件部分，然后是主观构成要件部分，要言之，需要遵循“客观——主观”的顺序。而客观构成要件的重要一环就是因果关系和客观归责。“必须先澄清行为与结果的关系，才能进一步检验，此因果关系是行为人故意引发或过失造成。行为与结果若缺乏因果关联，则不成立过失犯，但在故意犯的范畴里仍有讨论余地，因为可能成立未遂。” 按照德国刑法学界的通说，因果关系与客观归责是一个整体的两个层次。在因果关系层次，首先考虑行为是否是造成结果的“原因或条件”的问题，以条件理论作为判断基准；在归责层次，考虑结果是否可以作为行为人的“作品”而对其归责，判断基准是客观归责理论。 在客观归责阶段，又有三个基本规则依序检查：是否制造法所不容许的风险、该风险是否实现、因果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中，“风险实现”的判断要求，结果必须是被法所不容许的风险引起的，才可以将结果归责于风险行为；结果虽然发生，但并非是基于该风险所导致者，则不能对其归责。具体而言，结果与行为之间必须具有“常态的关联”，始可认定风险业已实现；如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责。
依照上述理论检验诈骗行为中对方未陷入错误的情形。首先，在因果关系层次，若没有行为人实施诈术，最后无论如何也不会出现对方交付财物的后果，因此依条件理论，实施诈术和交付财物之间，是存在因果关系的，这一点并不以对方是否“基于错误”才交付财物而转移。其次，在客观归责层次，行为人实施欺诈行为，试图使对方陷入错误，这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过，当对方并不是由于诈术而陷入错误（而是基于其他原因），进而交付财物时，这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离，是一种反常的因果历程，因而不能将交付财物的结果归责于实施诈术的行为人。既然客观归责不能成立，就意味着诈骗罪的客观构成要件没有齐备。而犯罪行为尚未既遂，也就是成文的或不成文的犯罪构成要件尚未完全实现的情形。因此，诈骗罪的既遂，不仅要求对方处分了财物，而且必须是基于（行为人的诈术所引起或维持的）错误而处分的，否则无法对其进行客观归责，客观构成要件部分不齐备，只能成立诈骗未遂。
现在再回过头来看华南虎照的案件。判断周的欺诈行为是否构成既遂，除了其是否取得奖金外，关键还要看能否将林业厅官员交付奖金的结果归责于周正龙的欺诈行为。按照一般的“想当然耳”的思维，林业厅官员之所以交付财物，是因为受到周正龙诈术的误导而陷入错误，误假虎照为真虎照，以为周正龙真的拍到了华南虎，因而支付了2万元的奖金。如果这样的话，那么受骗者基于错误而处分财物，因果关系和客观归责都是成立的，周取得财物当然构成既遂。不过，这只是一种“想当然”，华南虎照案件并没有这么简单，法官在判断的时候必须充分考虑到该案复杂的社会背景，不能想当然地只考虑周的行为本身，必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林业厅官员的心理活动。
消失21年、全球不到20只、已经频临灭绝的华南虎再次现身，究竟意味着什么？正如很多媒体已经披露的那样，是否真的发现了华南虎，牵扯到陕西省林业系统和各级政府的多方利益。对于镇坪县林业局来说，“林业系统资金缺乏，很多工作难以开展，比如巡查的设备、补贴难以到位导致这项工作难以执行，保护工作大打折扣。这让林业官员们很无奈，而一旦镇坪县重新发现华南虎，镇坪申请华南虎保护区成功，从前的问题都迎刃而解。”对镇坪县政府来说，发现华南虎就意味着作为全国贫困县的镇坪县从此有了最优质的旅游资源，自从周正龙声称拍到华南虎照片后，镇坪县县长在7月18日的《安康日报》上发表文章《虎啸镇坪》，写道，“在镇坪尽快建立野生华南虎自然保护区，是我们的迫切期待。”而迫切期待建立国家级自然保护区，不仅是镇坪县林业局、镇坪县政府的心愿，更是陕西省林业厅的心愿。 总之，华南虎照片的背后，是一系列的利益链条。“对周正龙来说，是一夜成为百万富翁的致富梦想；对镇坪县来说，是最好的名片，‘闻华南虎啸’已经上了巨幅广告牌；对陕西省来说，是生态保护成就的最重要体现；而对国家来说，标志着这种仅产于中国的动物还未灭绝。” 另一方面，大部分媒体和网友质疑的是，为什么一张可以轻易识破的假照片会把这么多陕西省官员欺骗？“为什么周正龙可以如此轻易地凭假照蒙混过关，并获得奖状和奖金呢？” 华南虎照在网上流传后，经过各方技术鉴定和辩论，虎照为假的声音已经成为压倒性的意见，尤其在2007年11月16日，有网友在天涯上公布了老虎年画之后，打虎派更是欢呼打虎成功，但是即使到那时候，陕西省林业厅官员仍然坚持虎照为真。
这一切，很自然让人们有理由怀疑：陕西省各级官员是否真的被假照片所欺骗？有没有可能是在利益的驱动下，明知照片为假也不说破，而是“难得糊涂”，假装陷入错误，暗暗希望假虎照能一路蒙混过关，最终为镇坪县和陕西省赢得国家自然保护区的巨大资源？与这种巨大资源相比，假装受骗发给周正龙的2万元奖金当然只是小儿科了。
本文承认，这种一种推测可能会有“诛心之论”的嫌疑；但它并不是空穴来风、毫无道理的。当然，一切推测最终都必须用证据说话，本文只是意在提醒，法官应该全面地考虑各种可能，如果连这种明显可能的推测也不予考虑，那么只能说明还未在进入证据检验阶段之前，法官已经是在选择性司法了。既然身为农民的周正龙有可能为了2万元奖金造假，那么身为国家工作人员的各级官员也完全可能为了更大的利益容忍造假。法律面前人人平等，法官在审理案件时，必须同样地对待每一个有可能影响定罪量刑的细节，不论它是周正龙的诈术方法，还是存在于各级官员的心理活动。在华南虎照案中，周正龙通过老虎年画造假的行为，意味着周已经着手实施欺诈行为；但是，周正龙得到2万元奖金，并不能就充分地说明诈骗罪已经既遂。那种“周主观上有诈骗的故意，客观上也获取了想要诈骗的财物，因而成立诈骗罪既遂”的说法，过于表面化和粗糙了，是经不起推敲的。
综上，要想认定周正龙最终成立诈骗既遂，除了具备诈骗行为和结果外，法官还必须审察，陕西省相关官员是否真的“陷入了错误”？周正龙获得的2万元与其所实施的诈术之间是否有反常、偏离的因果历程？林业厅的财产损失是否是由周正龙所制造的风险导致的？如果审查的结果是，相关官员明知为假却不说破，而是为了更大利益，假装被骗而颁发奖金时，就意味着相关官员并没有“陷入错误”，也就不能将财产损失的结果归责于周正龙。在这种情况下，周的行为只能成立诈骗未遂。
四、若官员半信半疑但基于投机心理颁奖，周正龙也应定诈骗未遂
当陕西省官员完全没有陷入错误，而是明知为假仍然发放奖金时，周正龙的行为只成立诈骗未遂；但更有可能出现的情况是，虎照是真是假，陕西省官员内心其实是存在疑惑的，或者说，是在半信半疑的情况下，承认虎照为真，并颁发了2万元奖金。在这种情况下，受骗者的心理状态是否属于“陷入错误”？
这是近年来刑法理论上一个争议非常大的问题。按照传统的观点，受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。德国文献上的多数见解都认为，在构成要件层面考量被害人是否有共同过错的问题是没有必要的。不仅在受骗者完全相信行为人所陈述的事实时，存在诈骗罪所要求的错误；甚至在受骗者已经有些许怀疑，但是仍处分财产时，也是如此。因为重要的不是受骗者有没有足够的注意，而是事实上就发生了这样的侵害事实。就算受骗者非常极端地容易相信他人甚至有过失时，欺骗行为与陷入错误之间的因果脉络也不会中断。 至于受骗者对行为人陈述事项半信半疑或其本身具有轻信的性格，这些情况只能透过个案，在刑罚裁量时妥善考虑行为人犯罪的能量或通过停止刑事程序的可能性来解决。 德国法院实务见解也认为，这些情况只是在刑罚裁量的部分具有重要性，“如果由于他人的漫不经心、疏忽的行为，而使得被告的行为变得比较容易成功的话，就可以推断出被告对于犯罪行为所必要投入的及事实上所投入的犯罪能量较低，因此需要考虑减轻刑罚。”
但是，近年来反对通说的声音越来越强大。很多学者不满足于在刑罚裁量阶段考虑被害人因素，而是在刑法教义学上，以“被害人共同负责”的想法来限缩诈骗罪的构成要件。所谓“被害人教义学”的思路来自于犯罪学中对被害人学的研究成果：在互动式的犯罪类型中，被害人的行为对行为人影响非常大。受此启发，一些学者认为，可以用所谓的“被害人教义学”来解释构成要件，在具体个案中判断刑法保护是否有必要。因为刑法对于利益侵害，仅仅具有最后发动的补充性功能，当使用刑法之外的手段或者较轻微的手段无法同样地保护法益时，该法益才具有刑法的应保护性。因此，刑法是否提供保护，应该取决于法益持有者的应保护性与需保护性。从刑法的最后手段原则来看，如果被害人能够自己保护自己，刑法就不适合再提供保护。
由此可见，“被害人教义学”是将犯罪学上对被害人行为的研究成果用来限缩解释构成要件，其中主要应用于对诈骗罪的解释。随着这种理论思潮的深入和多元，在诈骗罪的问题上，主要发展出两个方向：一是被害人的怀疑是否属于“陷入错误”；二是要排除简单、拙劣的欺骗行为。
就第一个方向，阿梅隆（Amelung）认为，在诈骗的场合，如果客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性，故不符合陷入错误的要件。 诈骗罪中的“错误”概念的目的，是要实现刑法法益保护的补充性原则。被害人处分财产前，具有比使用刑法更轻微的方式保护财产的可能性，例如询问查明、要求担保甚至放弃交易。因此，阿梅隆认为，对于那些有“具体根据”的怀疑，应该被排除在错误概念之外。所谓的“具体根据”，包括事实陈述前后矛盾或行为人的特殊人格特质如爱说谎等。 在这些场合下，被害人并不是行为人的工具，而是可以被期待去谨慎交易并采取自我保护的措施，有能力使自己免于受害，此时再用刑法对被害人进行保护就是没有必要的。布莱（Blei）原则上同意阿梅隆的看法，认为欺骗行为如果无法使相对人产生确信，而只让他产生怀疑的话，就不应被诈骗罪惩罚。但是，布莱不同意由对“错误”进行解释的角度来引申出这样的结论，而是从否定怀疑与财产处分之间的因果关系的角度来论述。如果对行为人陈述事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话，就欠缺构成要件的因果关系。
被害人教义学的第二个思路方向，是认为对于简单、拙劣、容易识破的欺诈行为，应该排除在诈骗罪的构成要件范围之外。例如，瑙克（Naucke）认为，以往的通说之所以不区分不同欺骗行为的程度，是为了要保护交易中的无助者、法律事务往来中的无经验者和容易被骗者，但是这样一来，刑法就要承担起全面性地培训法律行为交往能力的任务，而这对于刑法而言，是一项过于奢侈的工作。因此，刑法不可能提供给愚笨者和缺乏生活经验者任何帮助，而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力，刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。 这种观点的实质就是，如果人们去信任那些明显拙劣和虚假的骗术，那么刑法就没有保护这种信任的必要；只有那些复杂、不容易被发现的欺骗行为，才具有可罚性。
按照诈骗罪中的被害人教义学，再来观察华南虎照案，会有一些新的启发。
首先，从假虎照的欺骗程度来看，不能认为这是一种“简单、拙劣”的骗术，亦不能由此得出林业厅官员被骗活该所以不应保护的结论。尽管网上有很多网友认为，周正龙的照片为假是显而易见的，是非常容易识破的，但是中立、客观地看，在整个事件发展过程中，“打虎派”和“挺虎派”展开了针锋相对的辩论，辩论过程中双方都显示了各自有利的证据。美国《科学》杂志发表虎照真假之争的报道，采取了一种谨慎地客观报道的方式，对虎照究竟是真是假没有发表意见；挺虎派阵营里有多位专家坚持虎照为真；即使在立场上倾向虎照为假的一些专家，也认为照片造假技术非常高超，很难识破。另外，即使周正龙提供的虎照为假，但是时间长达近一年的激烈争论，仍有这么多官员坚持虎照为真，也从一个侧面说明所谓“简单、拙劣、非常容易识破”之说只是打虎派在修辞上的一种情绪化表达。
但是，诈术欺骗性程度高低是一回事，是否对此进行过认真鉴别则是另一回事。对虎照真假进行如此细致的对质，这主要是发生在公布虎照并奖励周正龙之后的事情。事实上，从周正龙声称拍到虎照的时间（10月3日）到陕西省林业厅召开新闻发布会宣布发现华南虎并奖励周的时间，不过间隔9天，在这短短的9天里，“镇坪县林业局没有去现场勘验核实，虚拟了勘验报告；省林业厅信息宣传中心主任仅仅凭借个人摄影经验，简单查看虎照，就草率认定虎照真实；省林业厅副厅长朱巨龙在听取汇报后，就直接认定虎照为真，并同意召开发布会和奖励周正龙2万元。” 在2008年6月29日陕西省政府召开的新闻发布会上，新闻发言人徐春华批评说，“省林业厅在没有派员进行实地调查、也没有进行严格科学鉴定的情况下，宣布镇坪县发现野生华南虎，公布了周正龙提供的两张华南虎照片，引起了公众和媒体的广泛质疑和批评。” 由此可见，陕西省林业厅在向周正龙颁发2万元之前，并没有尽到应尽的严格审查义务。
更重要的是，现在还不得而知，陕西省林业厅在向周颁发2万元奖金之前，对虎照真假是否有过怀疑。一名陕西省政府官员表示，“如果真有野生华南虎这肯定是一件好事，一些干部主观倾向于虎照是真的。” 如果有证据表明（比如会议记录），在面对虎照时，林业厅官员原本表现出怀疑的甚至是半信半疑的态度，只是因为“是件好事”而主观上宁愿相信其为真，那么就意味着林业厅官员在心理上并没有完全陷入错误。如果林业厅官员具有半信半疑的矛盾或犹豫的心理，而客观上又完全具备仔细、严格核查的时间和条件（至少没有规定要求必须在9天之内公布），但是在尽快获得国家自然保护区资源的巨大利益的驱使下邀功心切， 从而主动放弃了进一步审查的可能，那么，这种受骗就因其本可避免而不具有刑法保护的必要性。因为在刑法介入之前，作为财产损失人的陕西省林业厅本来有机会和能力去自我保护，只要不是那么急于宣布虎照为真的结论，而是先将虎照送去进行严格的科学鉴定，或者放在网上公之于众收集各种鉴别意见，也许就不会那么轻易地被骗，也当然没有2万元的经济损失了。
因此，本文认为，如果能够证明受骗者已经对照片真假产生怀疑，但是最终还是舍弃本可以充分使用的自我保护手段，而基于投机心理贸然投身风险，从而遭受财产损失的，国家就没有必要再大费周折再对其保护了。这种投机的心理不宜再被看作是“陷入错误”。诈骗者的行为与结果之间因为客观归责的流程中断而只能成立诈骗未遂。
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