2018论刑法中的“公务”
摘 要：关于刑法意义上的公务，要分别从内涵与外延上予以把握。根据公务的统治性、管理性、服务性特征，可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”，其中，国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。关于公务的外延，则须根据公权力特征和公共性特点来分析，基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容，刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。关键词： 公务；国家机关工作人员；犯罪主体；公权力
Abstract：In criminal law， “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling， administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs，” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publicness. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires， “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded.
Key Words： public affairs； the staff in state organ； subject of crime； public power
虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇，然而，关于“公务”的含义，目前既没有对之进行立法界定，也没有形成理论共识，致使其含义相当模糊，有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。例如，2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释，就是以“公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围，这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。这样一来，《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明，(注：而且，有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难，例如妨害公务罪。)以致于时常引发司法实践中的论争。
从一般意义上来看，公务指的就是公共领域的事务，即公共事务可解释为为了实现公共利益(Public Interest)(注：从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。)所从事的事务，它是公共利益的外在体现。(注：学理上通常认为，“公务”在狭义上包括国家行政管理事务，在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等，但是当前对“公务”一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。(中国社会科学院法学研究所法律辞典.北京：法律出版社， 2002： 466.))这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施，具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。
由于公务的内容是相对恒定的，因此大体可以进行几种分类。首先，从纵向上可以把公务界定为不同层次：(1)全球性或国际性公务，例如维护世界和平、可持续发展的全球环境，构建统一的世界商品市场及服务市场等；(2)全国性公务，例如提供宪法、法律等制度安排，保障国家安全和防务，发展义务教育，进行跨地区基础设施、公共设施建设等；(3)地方性公务，例如地方城市道路建设、垃圾处理、街道照明等；(4)社区性公务，例如社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等。其次，从横向上也可以把公务区分为不同种类：(1)基础性公务，例如完善基础设施、实施公共工程；(2)管制性公务，例如施行宪法、法律等制度安排以及提供国家安全或地方安宁；(3)保障性公务，比如提供社会保障、疾病防控；(4)服务性公务，比如提供公共交通、医疗卫生保健等。(注：还有学者认为，可以将公务划分为如下4个种类：一是最基础的事务，即涉及共同体生产力发展的公务；二是合理化的公共制度；三是对社会每个成员正当权利和自由的保障；四是提供每个社会成员都有可能受益的公共物品，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等。这种划分与上述横向划分类似，但是不如后者归纳清晰。(韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析.法学论坛，2005(1)：7.))
不过公务的内容同时又具有不确定性。这是因为，国家的职能在不断发展，社会福利也在日益完善，公共事务的内容会随着国家和社会的客观发展而变化，在确定一个国家特定时期公共事务的具体含义时，应将国家与社会变化之中的实际利益目标作为重要的判断依据，放之四海皆准或者一劳永逸的“公务”范畴是不存在的。根据学者归纳，当前我国“公务”的内容包含以下几种：(1)国防、军事设施建设和国家安全的保障；(2)社会治安和公共秩序的维护；(3)法律法规的制定和实施；(4)社会公用设施建设及相关的教育、科学、文化、卫生、体育等事业的兴办；(5)道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等交通建设；(6)国家机关或公立机构办公场地和设施建设；(7)电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等社会公用事业建设；(8)环境保护、古文物和遗址保护；(9)矿产等自然资源的保护和开发；(10)发电站、水库、防汛等能源、水利国家基础设施建设；(11)救灾、防灾、救济贫困等社会救助、社会保障和福利事业。笔者以为，这种归纳虽然未必全面，但足以说明公务含义的复杂性。
由于公务在内容上具有不确定性，并且在纵向层级和横向种类上又存在较为复杂的划分，因此具体到刑法的相关规范，“公务”的含义是指什么就必须进行细致的分析。从内涵上看，国家工作人员和国家机关工作人员虽然都可以执行“公务”，但是刑法中的公务是否应当就此二者予以区分?从外延上看，公务似乎可以涵盖国家公务和集体公务，但是刑法中的公务是否真的包括以上两种?由于刑事立法和相关解释都没有予以明确规定，因而上述问题有待于从学理上进一步分析。
现 代 法 学 康 诚：论刑法中的“公务”
一、“公务”内涵的刑法解读——统治公务与社会公务
公务是公共事务，关于其含义的界定，笔者认为可将“公共事务”先行拆解，分别解释“公共”和“事务”，而后将两者相结合以形成对公务的完整诠释。其中，何谓“事务”便是公务之内涵将要研究解决的问题。
(一)确定公务内涵的必要性
公共事务虽然可能涉及基础性事务、管制性事务、保障性事务、服务性事务等多个种类，但这并非刑法视野下“公务”的当然内涵。例如，国立医院救死扶伤的医疗行为、国立大学的授课讲学均可谓一般意义上的公共事务，但即便对其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害，往往也并不会牵涉到刑法中的滥用职权或者妨害公务。而且在现代社会，国家机关、社会组织和事业单位都可能实际执行某种国家公务，上述各类公共事务中，虽然有的是由国家机关直接执行，有的却实际是由企业、事业单位或社会团体来完成的，(注：国家公务既可以由国家机关工作人员履行，也可以由国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员从事。参见：赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997：780.)但在一般情况下，这些企业、事业单位职员即使执行某些国家公务(如国有财产的经营)，也与《刑法》第九章规定的渎职罪无关，这是与国家机关工作人员执行公务的相应法律后果不同的。之所以会形成这样的差别，其理由在于国家机关工作人员与国家工作人员所从事的公务，从刑法意义上予以考量的性质不同。不过，二者究竟存在怎样的不同?由于“公务”的刑法内涵始终没有在立法上和学理上予以明确，成了一个悬而未决的问题。
从刑事立法上看，关于“公务”的诠释是阙如的。我国1997年《刑法》第93条虽然对国家工作人员的多种情形作出了清晰的规定，但是对国家工作人员“从事公务”的含义没有进一步解释。此后，2002年全国人大常委会关于渎职罪犯罪主体的规定也没有对国家机关工作人员从事的公务予以明确说明。该解释规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员”，都可以成为渎职罪的犯罪主体。可见，该立法解释把认定国家机关工作人员(注：由于刑法学界一般认为渎职罪的犯罪主体即为国家机关工作人员，该立法解释因此被视为关于国家机关工作人员内涵和范围的立法解释。参见：2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第(一)项。)的基点落在了“从事公务”上，这与《刑法》第93条把认定国家工作人员的基点落在“从事公务”上并无不同。所以，不但从刑事立法上寻求“公务”内涵的直接答案是不可能的，而且试图通过刑事立法关于国家机关工作人员和国家工作人员范围的规定来认识“公务”内涵的思路也行不通。因为，对刑法中“公务”的诠释，不但不能在职务犯罪主体的认定完成之后，相反，职务犯罪主体的界定还要靠解析“公务”的内涵才能完成。
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