2018论量刑精确制导
摘 要：我国《刑法》第5条既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准，它要求量刑精确制导，最大限度地避免刑罚误差。实现量刑精确制导的根本出路是理论创新和方法创新，这主要表现在三个方面：(1)依法构建量刑标尺，将法定刑空间划分为200个刻度，把其中各种刑罚折算或者虚拟为有期徒刑的月数，明确1个刻度所体现的不同性质刑罚的度量，用以计算刑罚的轻重程度；(2)在正确定罪并找准法定刑的前提下，理性评价犯罪人具有的量刑情节，将其所反映的社会危害程度和人身危险程度用一定数值(积分)表示，借以计算行为人罪责的大小程度；(3)将量刑情节的轻重积分与量刑空间的轻重刻度按“?1∶1”的标准相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。关键词： 罪责；量刑；量刑精确制导；法官自由裁量权
Abstract：Article 5 of the Criminal Act of the PRC is deemed the basic principle of criminal law and the general standard of sentence. It requires that sentencing be accurate and errors be avoided as much as possible. A theoretical and methodological innovation is held vital to accuracy of sentencing， which is made in three processes： (1) To make a sentencing scale with 200 marks each of which indicates a term of imprisonment and the severity of the punishment in proportion to the prescribed penalties for the crime so as to measure the severity of sentence. (2) After proper conviction and determination that what sort of punishment is to be imposed， to evaluate rationally the circumstances of the case and use a series of numbers to show the extent of social and personal injuries so as to measure the criminal liability of the convicted. (3) To make sure that the score of criminal liability corresponding with the marks of sentencing scale so as to determine the most proper sentence.
Key Words： criminal liability； sentence； accuracy of sentence； discretion
我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准和试金石，其内在要求是量刑的精确制导，这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。
所谓量刑精确制导，是指从尊重和保护人权的视角出发，以《刑法》第5条为根本指导方针，采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注：“罪责”一词，是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度，揭示两者相互对应转换的内在联系，求解量刑公正的最佳适度，最大限度避免刑罚打击误差，以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题，而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想，大胆理论创新和方法创新”的要求，彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式，推动我国量刑改革健康发展。
量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如毛泽东所说：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”
科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题，而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”法国哲学家笛卡儿指出：“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找。”数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学，具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系，刑罚裁量更是如此。所以，要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系，必须应用数学工具。
一、依法构建量刑标尺，科学计算刑罚程度
(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式
在我国刑法中，罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些 (性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求，并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见，犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系，两者的对立统一在理论上称为罪刑单位，这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置，同时，法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注：判断法定刑的轻重，应当遵循如下原则：下限相同的，以上限重者为重；上限相同的，以下限重者为重；上限和下限不相同的，以上限重者为重；上限和下限均相同的，以并处附加刑者为重，其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴，指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后，是刑法分则条文的基本组成部分”。所以，法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。
现 代 法 学 赵廷光：论量刑精确制导
关于法定刑的概念，最高人民法院曾经作过如下解释：“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果在同一条文中有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”。这种解释无疑是正确的，应当坚持这个科学概念。因此，那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点，以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点，不但在理论上难以成立，而且在司法实践中祸患无穷。
我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次)，分别配置给847种轻重不等的罪行，除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外，其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以，宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。
什么是量刑?德国著名刑法学家李斯特说：“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚，而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程，叫做量刑。”所以，量刑是在特定法定刑范围以内或者以下，对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动，凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国，除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外，其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分：在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合，量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑，此乃狭义的量刑空间，其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭；在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合，量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间)，因此，广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的，如果它的宽窄和高低限度有所不当的话，只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改，其它任何机关、团体和个人都无权随意变更，(注：“法定刑只有立法机关才能制定，司法机关、执法人员无权拟制。” (顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作.上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注：贝卡里亚说：“在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：15.))
(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺
量刑亦称刑罚裁量，刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺，正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样，量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺，是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”，包括可以单处的附加刑，(注：因为“法定刑既可以只有主刑，也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作.上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))根据《刑法》规定，可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”，是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度，将刑期和刑种按轻重顺序排列，明确各刑种在其间所占多少刻度，用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺，宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?
在人类刑法文明史上，最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”。“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”42，我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”，从而计算出“犯罪对社会的危害”程度7。
贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论，但他并非绝对的报应刑论者，而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如，他在论述罪刑均衡的同时也指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”42。由此可见，刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因，而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之，贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想，为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。
(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出：对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”7。那么，怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为，依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中，法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%；在司法实践中，有期徒刑适用频率最高，它是我国刑罚体系的主轴。所以，应当以刑罚的共同本质属性为根据，将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础：首先，我国古代早就产生了“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象”的哲学思想；在现代，有学者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的，且已成为人们的流行看法。”其次，不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重，就是因为它们之间具有可比性，外国刑法之所以规定“刑罚易科”，难道不正是基于这种可比性吗?因此，要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系，就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”，(注：所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位)，“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其间的不可比因素，抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理，是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系，把某种测量对象转换到相关的事物上去，然后通过测量相关事物，间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究.北京：法律出版社，2004：107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”)，(注：为了叙述方便，凡阐述对象包含有期徒刑的，“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号，其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注：比如，量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚，超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之，将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”，待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程，是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。
(四)构建量刑标尺的五个步骤
第一步，为了计算方便，我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度)，(注：法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的，主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接，从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量，(注：所谓幅度刑罚量，对于某种刑罚而言，是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量，例如“处3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月；对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言，是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量，这在理论上称为法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”，(注：所谓“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剥夺政治权利的下限，法定最低刑和减轻处罚的底线，以及该罪行的最低罚金额。例如：“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月，“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月，拘役的起刑期为1个月，管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月，法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时，其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度；如果法定刑包含两个以上刑种，则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度，再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注：按照本文设计，法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的，占全部罪行的65%，为0.06-0.18个月的约占15%，为0.54-0.90个月的约占19%，为1.02个月的只有1种罪行。 )
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