2018从刑法解释关于谈死刑 司法控制
「摘要」现阶段从立法上大规模废除因侵犯的权益的价值低于生命权益价值而不应被配置死刑的经济犯罪、财产犯罪等犯罪的死刑，尚不现实。现实的是，从刑法解释论上进行死刑的司法控制。数额犯应当通过同种数罪并罚的方式减少死刑的适用。致人死亡，解释成非故意致人死亡为宜，但转化型犯罪中的致人死亡，应仅指故意致人死亡。最高人民法院关于死刑立即执行案件部分核准权继续下放的司法解释，因严重违反现行刑法和刑事诉讼法的规定，故应当立即废除，以从程序上严控死刑的适用。「关键词」死刑，司法控制，刑法解释论
截止1999年2月，世界上以不同方式废止死刑的国家及地区的总数已经达到了123个，而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比率接近于2：1.中国不但属于保留死刑的国家，而且，无论是刑法上所规定的死刑罪名还是实际适用的死刑数量，都居于保留死刑的国家之首。有学者因此大声疾呼，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有3/4以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。（P3）即使在保留并执行死刑的国家，也应该严格控制死刑的立法配置和司法适用。按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只得适用于最严重的犯罪。按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的进一步解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他及其严重的后果的故意犯罪。死刑只应分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。（P250）准确地说，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。具体地说，中国现行刑法中的死刑罪名应该缩减到只限于有致死的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内。除此之外的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序罪中的死刑都应予废除。（P98 -99）应该说，上述学者关于死刑分配的观点是从立法论角度进行探讨的。但是立法论对于法律的解释和适用也是有着重要的指导意义的。我国现阶段通过修改刑法从立法上大规模地废除死刑，未必现实。但是我们可以从刑法解释论的角度对死刑的司法控制提供有力的指导。关于法律解释，大赦国际根据“时代精神”对《世界人权宣言》与《公民权利及政治权利国际公约》关于保护生命权的条款予以扩大解释，论证死刑在国际人权法上的不合法性。“时代解释”的方法值得我们借鉴。法律解释中所谓“时代精神”标准是相对于所谓“原旨主义”标准而言的。前者主张对法律的解释不能拘泥于法律规范的原始含义，而应该有动态的观点，根据时代的需要赋予其新的含义。而后者则认为对法律规范的解释应该真实于规范的原始含义。就我国而言，在97年修订刑法后，我国1998年以后陆续签署了《公民权利及政治权利国际公约》等国际人权公约。如今国际社会关于废除死刑的人权运动，可谓风起云涌。我们不正视这一现实，还抱着法律解释上的“原旨主义”不放，不仅有违时代精神，而且也不利于为在不久的将来从立法上大规模减少死刑甚至彻底废除死刑创造条件。正是出于以上考虑，笔者认为我们从刑法解释论的角度控制死刑的司法适用是应该也是能够有所作为的。笔者不揣浅陋，在这一问题上愿陈管见，以求教于学界及司法同仁。
一、对于数额犯除法律明确规定应予累计计算数额外，不累计计算数额，而是实行同种数罪并罚，能够减少经济犯罪和财产犯罪的死刑适用。
联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告列举的不属于最严重的犯罪的情况（即指不应分配死刑的情形）主要有：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪（包括我们所称的财产犯罪）、职务上的犯罪、宗教犯罪等。在国内，经济犯罪和财产犯罪因为其所侵犯的权益的价值低于生命的价值而不应规定死刑的观点，基本上是学界的共识。但这只是立法论主张。从刑法解释论角度而言，笔者认为，由于经济犯罪和财产犯罪多是数额犯，而且最后达到司法解释所规定的判处死刑的标准的数额通常不是实施一次即达到的，而是将多次实施的数额累计计算方够判处死刑的标准的。如果我们不累计计算数额，而是分别定罪量刑，然后数罪并罚，最终不会被判处死刑。因此，对于经济犯罪和财产犯罪，除法律明确规定应累计计算数额外，如刑法第383条第2款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”和刑法第347条第7款“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，数额不应累计计算，而应该就每次行为分别定罪量刑，然后实行同种数罪并罚，以减少该类犯罪死刑的适用。主要理由如下：
首先，同种数罪是否应该并罚，尽管理论上有所谓的“毋须并罚说”、“应当并罚说”和“折衷说”之争，但是不可否认的是，“应当并罚说”并不违背现行刑法规定和刑法理论。
其次，根据刑法规定及刑法理论，对于发现同种数罪的数额犯的漏罪，应当数罪并罚，这就会造成如下局面：如坚持数额犯的同种数罪不应并罚而是数额累计计算，判决前同时案发的，可能因为数额累计计算达到死刑适用标准而被判处死刑，相反，如未同时案发而是作为漏罪处理，即使根据刑法第70条的规定实行数罪并罚，也可能不会被判处死刑，这样是否同时案发就直接关系到行为人生死，显不合理。
最后，将刑法典中关于数额犯累计计算数额的规定视为特别规定，除此之外数额无须累计计算，这样理解不仅不违背刑法的规定和理论，而且有助于减少数额犯死刑的适用，应该说是较为合理的。
综上，笔者认为，刑法典中并不应规定死刑的数额犯的罪名，就可以采用同种数罪并罚的方式大大减少这些罪名的死刑使用。这样的条文主要有：刑法第 151条的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、第153条第走私普通货物物品罪、第170条的伪造货币罪、第192条的集资诈骗罪、第194条的票据诈骗罪、第195条的信用证诈骗罪、第205条的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、第206条的伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、第263条的抢劫罪、第264条的盗窃罪等等。
二、当“致人重伤、死亡”是适用死刑的条件时，应根据条文的具体情形分别作出不同的解释。
刑法第121条劫持航空器罪规定：“……致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的处死刑。”这基本上是绝对确定的法定刑，似乎法官没有丝毫自由裁量权，但笔者认为，若将这里的致人重伤、死亡理解为包括“过失致人重伤、死亡”，（P554）会过于扩大死刑的适用，而且，从汉语言的角度讲，“致”理解为过失较为合乎文字本来含义。
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