2018缺乏对抗的“被告人说话式”审判
摘 要：我国立法机关于1996年在吸收了对抗式刑事审判合理因素的基础上，创设了“控辩式审判”方式，以解决庭审走过场的弊端和实现控辩审职能的分化。从司法实践来看，改革者的目标并没有得到实现。我国的刑事审判在实际运作上是一种缺乏对抗的“被告人说话式”审判，具体表现在：庭审上趋于消极但不中立的法官，公诉人对审判的单方面主导，被告人是法庭上的“主角”，“说话权”受限的量刑辩护人，法庭调查的书面化等。由此导致我国刑事审判制度的双高现象：高效率和高定罪率。关键词： 控辩式审判；被告人说话式审判；“双高”现象
Abstract:Based on the experience of foreign adversary procedure, a criminal trial system called “prosecution and defense” was set up in China in 1996 for the purpose of eradicating the defect of court trial as “do it as a mere formality” and separating the functions of the prosecution and the defense. However, from the perspective of judicial practice, one can do nothing but regretfully find the reformers’ efforts a failure. In fact, China’s present criminal trials are a sort of non-adversary procedure with only “the accused argument,” which is characterized by the facts that the judges appear passive rather than neutral; the public prosecution one-sidedly dominates the trial; the accused is deemed the prime witness; the right to argument of the lawyer for the defendant is relatively limited; the evidence produced is basically documentary; etc. Thus, a phenomenon of “two highs” is inevitably observed in China’s Criminal trails, i.e. high efficiency of ending cases and high conviction rate
Key Words:prosecution and defense procedure; process with only the accused argument; phenomenon of “two highs”
一、 引言
1996年，立法机关对我国的刑事诉讼进行了大胆的革新，其中较为引人关注的就
是庭审方式的改革。为了矫治过去法官在庭审中包揽过多，控辩职能萎缩，尤其是庭审走过场的弊端，新《刑诉法》在吸收了对抗式审判的部分要素后对中国刑事审判进行了当事人主义化改造，确立了“控辩式”庭审方式。
该法的实行已逾10年，那么立法者所预期的目标有没有实现呢？中国的刑事审判在司法实践中的具体运作样态到底具不具有“控辩式”审判的基本特征呢？如果没有实现预定的目标，那么中国当前刑事审判的具体运作模式是什么？为了解答上述问题，本文首先对实证研究资料进行概括性的说明，然后以40个现实案例为主要素材，辅之以《中国法律年鉴》、《最高人民法院工作报告》、北大法律信息网《裁判数据库》、官方报道等资料，以法官、公诉人、被告人和辩护人在刑事审判中的角色为主线，对中国刑事审判的运作现状进行一次全面的考察，以检测中国刑事审判的“对抗性”。
二、 实证研究资料说明
本文研究的对象是我国刑事案件的一审普通程序，依据的主要资料是40个案件的庭审笔录。庭审笔录是记载整个法庭审理活动的正式文件，也是上级法院审查下级法院审理程序是否符合法律规定的主要依据，是对整个审判活动的生动再现，是考察现实司法的最佳素材之一。不过，由于各地法院的书记员速录水平参差不齐，所以有的笔录可能无法反映审理时的原貌。这种水平的差异具有明显的地区性和级别性，即发达地区和中级以上法院的庭审笔录能够较为详尽地记载庭审的实况；而欠发达地区和基层法院的庭审笔录则相当的粗糙。为了防止因误录和漏录给统计数据可能带来的影响，笔者所选择的庭审笔录主要来自于中国法院网网上直播专题所直播的案件笔录，这些笔录都是由专业的速记员以几乎等速的方式记载下来的，能够充分保证资料的真实性。为了检验网上直播资料的准确性，笔者还从广东省某中级法院获取了9份原始的庭审笔录以资验证。
截至2007年12月底，中国法院网网络直播栏目(http://www.chinacourt.org/zhibo/)共直播了65起刑事案件的审判，其中以普通程序审理的有31件，以普通程序简化审程序审理的 有21件，以简易程序审理的 有13件。由于笔者主要考察的是适用普通程序的刑事审判，所以将该31起以普通程序审理的案件全部选入实证对象，加上上述9份庭审笔录，共计40份庭审笔录（共计约44万字）。这40份审判笔录共涉及中国5个省、直辖市、自治区：北京市（25件）、广东省（9件）、内蒙古自治区（3件）、四川省（2件）和江苏省（1件），涵盖了中国的东中西部地区。涉及的罪名都是比较常见的罪名，如故意伤害罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪等，也有一些不太常见的罪名，如传播淫秽物品牟利罪、单位行贿罪、寻衅滋事罪、赌博罪等。如果以审理的法院来看，普通法院为39件，其中中级人民法院为19件，基层人民法院为20件；专门法院（铁路运输法院）为1件。从时间跨度来看，这些案件都是于2006—2007年一审审结的案件。因此，无论是从地区分布、涉嫌罪名来看，还是从法院类型和审理时间来看，这次实证研究的对象基本上能够反映当下中国刑事审判的现状。当然，从统计学的角度来看，运用归纳法所需的数据当然是越多越好，不过由于受到时间、精力和资源的限制，笔者只能就此不完全的资料进行研究。由于考察的案件数量有限，笔者还归纳整理了《中国法律年鉴》、《北大法意》数据库相关数据，并引用了报纸案例和其他学者的实证结果以资验证。
三、中国“控辩式”刑事审判的运作现状
衡量刑事审判对抗性强弱的指标主要包括以下几个方面：其一是裁判者在事实认定程序中的角色，即他在证据调查（包括调查的内容、方式和程序）中是否承担主要地位；其二是控辩双方在庭审中的地位和角色，即控辩双方是否具有平等的诉讼地位和对等的“诉讼武器”，以及二者是否在程序推进和证据调查上承担主要义务；其三是被告人在刑事审判中是否享有充分的意志自由，能够自由选择自己在庭审中的角色；其四是法庭调查活动是否具有严格的程序规则和证据规则，以使控辩双方在公平竞争的理念下相互对抗，而不至于使法庭成为弱肉强食“丛林法则”的表演地。因此，本部分将从五个方面来检测我国刑事审判的对抗性，即法官、公诉人、被告人、辩护人在庭审中的地位和角色以及法庭证据调查的规范性程度。
（一）趋于消极但不中立的法官
1．法官在庭审中的消极性特征显著
消极的裁判者和争斗的当事人是对抗式刑事审判的典型特征，“控辩式”刑事审判所欲达成的目标之一就是削弱法官在庭审中的职权，使其由一个积极的审问者变为一个相对消极的倾听者，从而充分发挥控辩双方在庭审中的积极性和主动性，实现职能的分化。从这40起刑事案件的审判来看，法官的确放弃了从前那种包揽一切的做法，变得消极起来。
首先，从法官介入调查的时机来看，法官对被告人的讯问几乎都是在控辩双方对被告人进行讯问/发问完毕之后才进行的，对证人、鉴定人的发问也是在传唤方和相对方交叉询问完毕之后才进行的。未见法官单刀直入地直接对被告人、证人或鉴定人进行第一次发问，然后再交予控辩双方进行提问的情形。
其次，从举证阶段来看，法官只是负责指挥庭审程序的运作，基本不直接介入举证阶段的法庭调查，法官通常在一方举证完毕后向对方问道：“被告人及其辩护人有何意见？”或者“公诉人有何意见？”法官自己并不主动介入控辩双方的举证和质证。那么当合议庭对证据存在疑问时，该怎么办？是以当事人在法庭上提交的并经过质证的证据为基础进行判断，还是行使存疑时的庭外调查权去进行核实呢？至少从这40起案件来看，没有任何一起中的法官行使了为学者们普遍担忧的庭外调查权，法官通常都会在法庭调查完毕后宣布：“控辩双方在举证、质证中所发表的意见，本庭均已听清并已记录在案，休庭后，合议庭在评议时将充分予以参考，并对相关证据的采信予以确认。”
再次，从提问的次数来看，法官的被动性也非常明显。在这40起案件中，法官在讯问被告人阶段一言不发的有8件，发问次数为5次以下的有13件，发问次数为6—10次的有6件，发问次数为11—15次的有4件，发问次数为16次以上的有9件，50次以上的有2件，100次以上的仅为1件。换个算法，法官讯问被告人的次数为15次以下的占全部案件的77.5%。（见【表—2】）也就是说，大部分案件中的审判人员都能保持一个相对被动听审的姿态，而不积极介入到对被告人的讯问当中去。法官之所以在一小部分案件中“超常发挥”，是因为这些案件并非普通的刑事案件，要么是涉案人数众多的案件，如法官讯问高达111次的第22号案件，即是一起对9名被告人进行共同审理的案件；要么是案情复杂的案件，如法官讯问高达51次的第17号案件，则是一起涉案两人且两个被告人都当庭翻供的案件。在有证人或鉴定人出庭作证的案件中，法官也甚少对证人或鉴定人进行询问。
据杰克逊和多拉恩对英国北爱尔兰陪审团审判和迪普洛克法庭（即没有陪审团参与下的法庭）的实证研究，中国的法官在询问证人上的被动性可能比之有过之而无不及。(John Jackson and Sean Doran. Judge without Jury: Diplock Trial in the Adversary System［M］. New York: Clarendon Press,1995.131-134.))（见【表—3】）
2．法官对公诉人的偏袒
消极是裁判者保持中立的必要条件，却不是保持中立的充分条件。为了使裁判者在事实认定程序中保持中立，还必须要有严格的证据规则约束他对“附带争议”的处理，同时还必须要有相应的上诉救济机制。但是，中国既没有一套细致严密的证据规则可资参照，同时也没有建立对“附带争议”决定的上诉机制，这就使法官在司法实践中几乎完全依照个人的正义感来处理这些争议。从司法实践来看，法官对控方举证的容忍和纵容与对辩方举证的严格要求形成了鲜明的对比。
参见下文 “‘说话权’受限的量刑辩护人”。)从所调查的40起案件来看，法官对辩方的异议通常采取的处理方式有以下两种：一是“漠然置之法”；二是“当庭驳回法”。
“漠然置之法”是指法官在辩护方针对控方证据的可采性提出异议时不要求公诉人继续加以证明的处理方法，实质上等同于确认了控方证据的证据能力。这种处理方法是法官对辩方异议的常规处理方法。比较典型的如第11号案件：
［公诉人］：下面宣读被害人盛某的一组陈述……
［审判长］：被告人是否有意见？
［被告人］：有，……
［审判长］：辩护人是否有意见？
［辩护人］：关于盛某知道被告人真实姓名这一点，具体时间不一致。
［审判长］：公诉人继续举证。
［公诉人］：下面宣读被告人姜×的一组供述……
［审判长］：被告人是否有意见？
［被告人］：在公安机关的供述我没有看过，虽然我签字了，但其中的一些没有说过。
［审判长］：辩护人是否有意见？
［辩护人］：使用的语言，和姜×（被告人）的口吻不一致。
［审判长］：公诉人继续举证。
在该案中，被告人及其辩护人对控方的证据均提出了质疑，一是证人证言的真实性，二是被告人口供的真实性。但是检察官既不做回应，法官也不对辩方的异议进行“审判之中的审判”(trial in trial)，而是要求“公诉人继续举证”。 虽然有的检察官也会对辩方的异议做出回应，但是其回应不是对质疑的进一步澄清，而是直接表达“反感”情绪。在这种情况下，法官依然任由检察官继续举证。如第40号案件的公诉人在被告人及辩护人否认侦查阶段供述的真实性后说道：“是否属实不是由辩护人决定的。”
“当庭驳回法”是指法官虽然针对辩方的质疑作出了回应，但是从现有的资料来看，都是以辩方异议不成立为最终处理结果。由于辩方的异议不成立，那么控方证据就理所当然地被“当庭确认”。如第6号案件：
［公诉人］：出示诉讼卷第二卷第342页， ……
［审判长］：被告人杜宝具、史胜军，对公诉人出示的这一组证据有何意见？辩护人有何意见？
［被告人］：没有意见。
［辩护人肖］：对照片的真实性没有意见，对照片17楼负一层中堡坎和夹层的形成有意见，天然气泄漏并不等于爆炸。
［辩护人肖］：该证据对管线泄漏的形成原因没有说明。
［辩护人郑］：同意辩护人肖文远的意见，对爆炸原因及爆炸原因的形成，与被告人史胜军没有必然联系。
［审判长］：本庭认为公诉人出示的该照片证据具有客观性，被告人及辩护人也确认该证据真实性，与本案的事实密切相关，本庭予以确认。
辩护人在该案中对证据可采性的质疑是基于证据的相关性原理而提出的，他们虽然承认该组证据是客观真实的，但是认为与证明构成要件事实没有多大关系。但是法官作出的决定可谓是文不对题，他根本就没有对证据的相关性进行审查，就径直以证据具有“客观性”和“真实性”而“予以确认”。这根本就不是辩方质疑的焦点。
3．讯问被告人话语中的“有罪推定”
1996年《刑事诉讼法》第8条吸收了无罪推定原则的合理因素，确立了法院统一定罪原则，该条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但是在实践中，审判人员的“无罪推定”观念并未树立。观念转变与否，语言行为是一个非常重要的指示器，即看法官的问话是中性的还是定性的。从《刑事诉讼法》第18条的要求来看，无论被告人在依照普通程序审理的案件中认罪与否，法官在判决作出前是不得以定性话语向被告人讯问的，至少不应该使用被告人有罪的定性话语，因为这些问话预设了案件的性质，给人这么一种印象：案子己经定了性了，审判只是“走过场”而已，从而实质上给人“被告有罪，罪行已定”的感觉。从这40起案件中法官的有限提问来看，“有罪推定”、“先入为主”的惯性仍然存在，并在潜意识中支配着一些司法人员的思维习惯。最为明显的例证当属第18号案件，在公诉人向法官表示讯问完毕后，法官进行了如下讯问：
［审判长］：被告人，你为什么盗窃？
［被告人］：……。
［审判长］：你先后盗窃几起？
［被告人］：……
［审判长］：你想到这是犯罪吗？
［被告人］：……
［审判长］：现在有什么认识？
［被告人］：我很后悔，当初不该偷别人的钱。
被告人有没有构成“盗窃”应该是在法庭调查结束后且在充分考量全案证据后才能得出的结论，既然如此，为什么在公诉人尚未举证之前，法官就开始要求被告人回答“盗窃”的原因和次数，并要求被告人表达自己的悔罪决心呢？在这种情况下，对公诉犯罪事实的后续调查到底有何意义呢？法官不是已经认为被告人构成“盗窃罪”了吗？
（二）单方面主导审判的公诉人
1．作为控方第一个证人的被告人
在西方法治国家，被告人在接受刑事审判时享有沉默权是一项普遍认可的权利。英美法系下的被告人有权自由决定是否亲自作证回答提问，如果他选择作证，那么他只能作为辩方证人出庭作证；大陆法系下的被告人虽然有接受讯问的义务，但是他不仅可以始终保持沉默或拒绝回答某个特定的问题，而且还不会因为“撒谎”而受到伪证罪的追诉。在日本，不论被告人对于公诉犯罪事实是否有争议，被告人接受“质问”的时机一律在控辩双方关于证明是否有罪的证据调查结束之后。而在意大利，为了尊重当事人的诉讼主体地位，防止一方当事人的当庭陈述对证据调查产生不良影响，意大利法律规定“询问当事人”在所有其他证据调查结束之后单独进行［1］。
但是在中国的刑事审判中，法庭调查的第一个程序就是对被告人的讯问，而且讯问的主体不是像大陆法系国家那样是角色中立的法官，而是在法庭上证明被告人罪名成立的检察官。(注：从《刑事诉讼法》相关条文的用词可以看出，法律仅规定公诉机关“可以”讯问被告人，并没有将这一程序规定为法庭的必经程序。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《法院解释》）第133条也规定：“在审判长的主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人;……”但是，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）第331条规定：“公诉人在法庭上应当依法进行下列活动：(一)……；(二)讯问被告人。”)从所调查的案件来看，绝大多数的公诉人都会抓住这个机会直逼要害，让被告人在回答公诉人提问的过程中展示整个案件的来龙去脉，从而在庭审初始阶段就争取到最大的主动性。通过讯问被告人，被告人成为了证明控方案件成立的“控方证人”，检察官得以在庭审一开始就先声夺人地处于优势地位。
从【表—2】中可以看出，公诉人的讯问次数远远地高出辩护人或法官，但是或许会令读者感到不解的是，第16号、第33号、第35号和第38号中的公诉人居然放弃了讯问被告人的机会，这到底是何原因？在后3起案件当中，当法官问及被告人“对起诉书指控你的犯罪事实和罪名有何意见”时，被告人的回答是“对犯罪事实和罪名没有意见”。也就是说，被告人承认自己实施了犯罪行为。在这种情况下，讯问被告人的意义已经不大，公诉人对犯罪事实的证明责任几乎已经卸除，当然就没有必要再多费口舌了。在被告人表示认罪的其他案件中，为了实现审判的教育功能，追求“法律效果”与“社会效果”的统一，公诉人并不会放弃讯问被告人的机会。当然，由于被告人并不否认起诉书所指控的事实，讯问活动较为简洁。公诉人在这些案件中的讯问大致可分为两类：一类是先让被告人自由地陈述自己的“犯罪事实”，然后再进行补充性的讯问；另一类是直接通过问答形式有步骤地引导被告人说出自己的“犯罪事实”。
无论是让被告人自己陈述“犯罪经过”，还是由公诉人引导被告人讲述“犯罪事实”，公诉人可以在未动一兵一卒的情况下从庭审一开始不战而胜。当然，在被告人不认罪时，公诉人会在讯问被告人阶段采取多种手段“迫使”或“诱使”被告人同其“合作”，以证明起诉书指控的事实。(注：参见下文（三）“如实回答的义务？”。)
2．控方举证的单方面性
中国刑事审判的法庭调查程序是一个对案件事实进行公开调查的过程，除了具有中国特色的“公诉人讯问被告人”程序外，法庭调查已经呈现出控辩分别举证法官居中听审的格局。在“公诉人讯问被告人”程序结束之后，法官会要求公诉人当庭进行举证，以证明起诉书所指控的犯罪事实和罪名成立；公诉人表示举证完毕之后，法官会向被告人及其辩护人问道：“是否有证据向法庭提交？”控方举证和辩方举证在程序上严格分为两个阶段是英美刑事审判的基本结构，至少从这点来看，中国的刑事庭审具备了当事人主义审判的特点。不过，由于英美贯彻严格的证明责任分配机制，辩护方举证并非审判必不可少的一个环节。如果控方在举证阶段没有通过法官的中间审查，即没有将控方案件证明到“表面上成立”的程度，那么辩方可以做出“无辩可答”(no case to answer)或提出“宣判无罪的动议”（motion to acquit）。如果法官认为辩方的请求成立，将直接依职权或指示陪审团做出无罪判决，不再要求辩方举证。在中国，控方的案件并不需要经过如此严格的中间审查程序。更何况，即使设立这一程序，检察官的指控也能够通过这一审查，因为通过讯问被告人和在宽松证据规则下的举证，证明指控表面上成立的责任基本上能够完成，所以，辩护方的单独举证在中国的庭审中就显得格外重要；不过，从所调查的40起案件来看，大多数的被告人及其辩护人都放弃了这一质疑控方的主张或证明己方宝贵机会。在这40起案件中，辩方在控方举证结束后进行单独举证的为11件，放弃举证的为29件。也就是说，有72.5%的案件都是在没有辩方单独进行举证的情形下结束审理的， “审判过程往往成为检察官单方面的立证过程。”［2］
3．控方证据的天然可采性
控方的单方面举证使庭审中出现的绝大部分证据都是不利于被告人的，那么辩护人会不会对其可采性提出异议？提出异议后，法官又是如何处理的呢？通过上文可以看出，有部分辩护人还是会对控方证据的真实性和相关性提出异议的，但是效果几乎为零。法官通常对这种异议要么漠然置之，要么当庭驳回。控方证据可以畅通无阻地直接转化为定案的根据。即使是在辩方提出证据是通过刑讯逼供的手段得来的，也是如此。从所列的40起案件来看，以刑讯逼供抗辩口供可采性的仅有一例，即第34号案件，让我们先来看一下控辩双方的质证过程：
［辩护人］：在公安侦查阶段，是否有刑讯逼供情况？
［被告人］：有。
［审判长］：公诉人是否有补充发问？
［公诉人］：被告人张金奎，你刚才说公安机关刑讯逼供，那么公安机关给你作了几份笔录？
［被告人］：在公安局作了两份。
［公诉人］：在看守所作了多少份？
［被告人］：三份。
［公诉人］：每份笔录你是否都看过？
［被告人］：看过。
从这则案例可以看出，检察官对口供的合法性是如此证明的：既然被告人看过了其所作供述的笔录，那么就可以推定他是在不受强制的情况下做出有罪供述的，否则他不可能在上面签字，因此该供述是合法的。但是，不仅看过笔录不代表就没有受到刑讯，就连亲笔写出的供述也可能是在被强迫的情形下所为。虽然最高人民法院和最高人民检察院在其司法解释中都明确规定，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据或指控犯罪的根据。(注：参见《法院解释》第61条和《检察规则》第265条第1款。)但是，由于对刑讯事实是否存在的证明责任和证明标准不明，实践中非任意性的侦查供述被排除的几率微乎其微。为了验证这个看法，笔者从《北大法意》数据库随机抽选了51个刑事判决书，在这51个判决书中，辩方均在一审或二审中提出了刑讯逼供的事由。除了有1起案件获得一审法院的采纳外，(注：不过法院排除证据的理由不是认定有刑讯逼供的存在，而是违法采取强制措施的结果。这似乎有点儿超前法治了！判决书写道：“公诉人提供的证据中，吉某某的供述笔录系在其被违法采取强制措施期间所作的有罪口供，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。”参见（2005）赣中刑二抗字第2号《刑事判决书》。)其他的50起案件中的辩解均被法院宣布为“不予采信”。无论是传闻证据、(注：参见下文(五)“法庭调查的书面化”。)品格证据、(注： 被告人是否有前科以及是否受过其他处罚是审判长宣布开庭后，应当核查的被告人基本情况之一。参见《法院解释》第125条第（二）项。而在庭审中，鉴于定罪量刑程序的合一，提出作为从重情节的先前罪行是理所当然的事。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条第1款第3项要求，人民检察院应向法院移送能够证明被告人是“累犯”的证据。)意见证据，(注：在证言处于一种自由式陈述的制度下，监控所谓的“意见证据”往往很难，对事实的描述与对事实的猜测和评价往往会结合在一起。例如在第36号案件中，公诉人向共同被告人甲问道：“当时刀在谁身上？”该被告人回答道：“不清楚，应该是在岳小强身上。”)还是辩方提出异议的“非法证据”，既不能在审前实现有效地过滤，也不能在庭审中被排除，如果借用达马斯卡的话来说，控方几乎没有什么实实在在的“定罪的证据障碍”（evidentiary barriers to conviction）。
（三）作为法庭“主角”的被告人
任何一个观看过中国刑事庭审的人或许都会同意这个论断：被告人是法庭上“戏”最多的一个人。从审判长宣布审判开始并对被告人进行身份调查，到公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问，再到控方举证时被告人的答辩，再到辩方举证时的亲自参与，再到法庭辩论时的意见阐述，最终还有一个最后陈述的机会。被告人的话语次数是审判中最多的，可以从以下4个方面观察到这一现象：
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