2018损害商品声誉罪的司法认定——法院判决“纸馅包子”虚假电视节目
关键词: 商品声誉罪/虚伪事实/舆论监督内容提要: 捏造并散布虚伪事实，以及意图损害他人商誉，捏造虚伪事实后由他人散布或者明知是他人捏造的虚伪事实而散布，致使他人商誉受损，造成重大损失或者有其他严重情节的，均可构成损害商品声誉罪；在利用报纸、广播电台、电视台、互联网等媒介散布虚伪事实损害他人商誉的情况下，不能因为媒体把关不严而减轻或者免除虚伪事实捏造者的刑事责任。
广受社会关注的“纸馅包子”虚假电视节目案，是以损害商品声誉罪定罪处罚的。根据《刑法》第221条的规定，所谓损害商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪是1997年刑法修订增加的新罪名，目前在司法实践中尚存在不少问题，认识不统一。本案在认定上出现的争议，也在一定程度上说明有关其罪状等问题值得进一步研究。
一、案例①
2007年6月，被告人訾某在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，纠集无业人员张沄江（另行处理），携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等，以喂狗为由，要求制作早餐包子的卫某等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”。与此同时，訾某密拍了卫某等人制作“纸馅包子”的过程。在节目后期制作中，訾某采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于同年7月8日在北京电视台生活频道《透明度》栏目播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。2007年8月12日，法院经审理依法判决被告人訾某犯损害商品声誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
二、本罪的主体是否限于竞争性的生产者、经营者
损害商品声誉罪是从反不正当竞争法中吸收而来的，实践中多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规并给他方造成严重损失而构成本罪，即触犯《刑法》第221条之规定的行为人主要是与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。本案在审理中首先面临的一个问题是，被告人訾某系电视媒体从业人员，而非一般的生产经营者，且与商品声誉受损害一方不存在任何竞争性关系，也没有受其他不正当竞争对手的唆使或与之共谋后而行为，其能否成为损害商品声誉罪的主体？换言之，损害商品声誉罪的主体是否必须限于竞争性的生产者、经营者？
我国刑法学界有一种观点认为，损害商品声誉罪是法定犯，必须以违反反不正当竞争法规为犯罪成立的前提条件。②笔者不认同此观点。《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。”可见，在反不正当竞争法规中，损害商业信誉、商品声誉行为，主要表现为经营者出于排挤竞争对手之目的而进行的丑化、贬低其他经营者商誉的活动。对实践中存在的非竞争对手如消费者、新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害他人商誉的，不能援引此法条而只能依照《民法通则》第101条、120条，即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人的民事责任。显然，反不正当竞争法调整的对象范围比较狭窄。正因为如此，1997年刑法在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，没有将损害商誉行为主体限定为经营者。所以，应当认定损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，其犯罪主体应为一般主体，既可以是自然人也可以是单位。
司法实践中，损害商品声誉罪主要有以下两类主体：一是商誉主体的竞争对手、处于不利地位的同行以及其他生产者和经营者；二是与商誉主体没有竞争关系的其他主体，包括消费者、新闻、报刊、电视台等媒体及其从业人员等。这两类主体均可独立构成损害商品声誉罪。如果其他主体受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商品声誉，且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，则应认定其与经营者构成本罪的共同犯罪。
综上，作为媒体从业人员的本案被告人訾某，显然能够依法独立构成损害商品声誉罪。虽然北京电视台客观上扮演了虚伪事实散布者的角色，但《透明度》栏目制片人、主编、工作人员等证人证言及被告人供述均证实，虚假新闻之所以能够播出系被告人“对北京电视台隐瞒了事实真相”。因此，本案不属于单位犯罪，而是自然人犯罪，即应以损害商品声誉罪追究訾某的刑事责任。
三、本罪的成立是否要求虚伪事实的捏造者与散布者必须为同一主体
从刑法规定看，行为人在客观方面是“捏造并散布虚伪事实”。所谓“捏造并散布虚伪事实”，是指虚构不符合真相或者并不存在的事实，并进行传播，从而损害他人商品声誉。这里的“虚构事实”既包括全部虚构事实，也包括部分歪曲事实。“散布虚伪事实”既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是公开的，也可以是通过小道消息秘密地散布的；既可以是利用大字报、小字报，以及出版物、广播电台、电视台等传统媒介传播的，也可以是利用互联网等新型媒介散布；既可以向不特定的对象散布，也可以向特定的多数人散布等。总之，是“使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实”。③但是，这里是否能够理解为虚伪事实的捏造者与散布者必须为同一主体才构成该罪呢？
笔者认为，不应当简单机械地理解该法律条文的规定。一般地说，虚伪事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为，但散布者不一定都是捏造者。不论行为人实施的是捏造行为，还是散布行为，都会对他人的商誉造成损害，其行为的社会危害性是一致的。所以，捏造并散布虚伪事实，以及意图损害他人商誉，捏造虚伪事实后由他人散布或者明知是他人捏造的虚伪事实而散布，致使他人商誉受损，并造成重大损失或者有其他严重情节的，均可构成本罪。司法实践中，不能孤立地认定捏造者或者散布者的行为，进而简单地以捏造而未散布或者散布而非捏造为由，宣告行为人无罪；特别是在利用报纸、广播电台、电视台、互联网等媒介散布虚伪事实损害他人商誉的情况下，不能因为媒体把关不严而散布了捏造的虚伪事实，就据此减轻或者免除虚伪事实捏造者的刑事责任（当然，媒体因把关不严或未尽到审查义务，可能需要承担相应的民事及行政责任；如果媒体明知是虚伪事实而散布，还可能需要承担单位犯罪的刑事责任），否则，就不能充分地保护商誉主体的合法利益，也不利于有效地惩处商业诽谤行为人。本案即属于此种情况。
当然，由于刑法不承认过失损害他人商品声誉可构成本罪，故捏造虚伪事实后原本未打算散布，但由于意外情况而被他人散布开来，不能认定为本罪。此外，对于没有商业诽谤的故意，只是道听途说，以讹传讹，不负责任地讲一些有损他人商品声誉的话，甚至向有关部门、新闻单位反映内容失实的情况等，也不能认定为本罪。所以，判断行为人主观上有无损害他人商誉的故意，十分重要。
四、构成本罪是否必须出于直接故意
从本案事实和在案证据看，被告人炮制“纸馅包子”虚假新闻主要是“为显示工作业绩”，客观地说，其行为意图并非在于损害他人商品声誉。但是，具有多年从事新闻工作经历的被告人，在未发现有人制作、出售纸馅包子的情况下，仍执意捏造并散布虚假新闻，应当预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果。换言之，被告人在炮制虚假新闻时放任了损害相关行业商品声誉这一危害后果的发生，即被告人主观上具有了犯罪的间接故意。那么，间接故意能否构成损害商品声誉罪呢？
损害商品声誉罪主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何，这已是目前刑法学界的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一些学者认为，构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，且具有损害他人商誉的意图，间接故意与过失均不构成本罪。④另一些学者则认为应包括间接故意，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实会损害他人商誉，而放任这种结果发生的，也构成本罪。⑤笔者同意后一种观点，即认为损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果。这种罪过心态在损害商业信誉、商品声誉的犯罪中最为常见，也充分反映出行为人较深的主观恶性。间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，即行为人已认识到其所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失，也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说、同意说、容忍说、不违背本意说等。相比之下，放任说更为恰当一些，故我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵此损害结果的发生，这在实践中表现较少，但并不意味着不存在。本案即可谓这方面的典型案例。
如前所述，已有多年从事新闻工作经历的本案被告人，在炮制“纸馅包子”虚假新闻时应预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果，但却有意地放纵了该危害后果的发生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的经庭审质证属实的若干从事包子经营业务的证人证言证实：“自《纸做的包子》节目播出后，肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响。电视台为此事公开道歉后，包子的销售量略有回升，但仍未恢复到正常经营状态。”⑥这说明被告人的行为在客观上业已造成相关行业商品声誉遭受损害的后果。所以，那种认为被告人损害他人商品声誉系出于间接故意而不构成犯罪的观点，显然缺乏足够的法理依据。
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