2018医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角
关键词: 医疗过失/注意义务阻却事由/被允许的危险/信赖原则内容提要: 医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性，因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定，阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。
医疗过失犯罪是指从事医疗业务的人员在具备注意能力的前提下，因违反医疗注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。由于过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素，而结果的有效性又是以注意义务的存在为前提，所以注意义务是过失犯的核心。通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着科学技术的发展，具有一定危害风险的业务活动大量增加，“如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，从事风险业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。事实上，法律并非、也不可能禁止一切危险行为，不一定要求行为人认识到危害便要回避危害。”① 例如，医学的发展已经给人类带来了巨大的益处，但是伴随这些益处的是相当大的风险。如果我们让医院和医生对所发生的任何不幸事都承担责任的话，这将会导致医生更多考虑自身安全而不是患者的利益。因此，鉴于医疗业务对人类社会生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。由此便涉及到下文拟探讨的注意义务阻却事由与医疗过失犯的限缩问题。
一、注意义务阻却事由与医疗过失
（一）医疗过失的判断
医疗过失是指医疗行为人在实施医疗行为时，没有履行自己应尽的注意义务，从而造成危害结果发生的主观心理态度。医疗过失的判断实际上就是对医方是否违背医疗注意义务的考量。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。② 由于刑法条文并不规定各种业务的注意义务，在司法实践中，主要依据业务人员遵守的相关法律、法规、规章制度的具体规定。具体来讲，在判断医疗过失能否成立时，主要看行为人是否违背了以下医疗注意义务：
1.依医疗卫生管理领域的法律、行政法规、部门规章和规章制度所产生的注意义务
医疗行为需要相当的医学专业知识，且具有高度的复杂性，为了保护病人的合法权益，国家法律、法令和规章制度对医务人员的注意义务作了比较详细的规定。例如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《消毒管理办法》等详细规定了各类医务人员应尽的职责以及对违反这些职责的处罚，这为认定医务人员的注意义务提供了较为明确的依据。
2.依习惯及常规所产生的注意义务
社会生活领域中的各种注意规则，特别是各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。③ 医疗领域存在大量的不成文习惯及常规，医务人员在实施医疗行为时，也要受它们的约束，否则，即为违反注意义务。
3.依据医学文献产生的注意义务
医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、医疗仪器的消毒要求、药品使用的说明等，是医务人员在实施医疗行为时必须遵守的。医学文献的记载作为一种科学的表现，既不同于卫生法律的规定，也不同于诊疗护理常规的规定，因而是医务人员注意义务的一种独立的根据。在有些情况下，医学文献的记载也会上升为卫生法律、法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规的规定。例如，药典中明确规定了使用青霉素类药物之前要进行皮试，过敏者禁用。医生在给病人开注射青霉素的处方时，并不向护士下达必须先做皮试的医嘱，但如果护士不做皮试就给病人注射，因而造成病人死亡等严重后果的，则该护士主观上具有过失。
概括而言，在判定医疗行为人是否违反注意义务从而构成过失方面，法律所适用的是一个“合理医务人员”的标准，即以诊疗当时临床医学实践中通常医疗人员的正当技术水准为判断标准。但是，对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理医务人员”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到医疗人员所在的具体情境和具体医疗行为，要根据医务人员的分工、职责、工作条件、紧急性等情况进行判断。也就是说，实践临床上的医疗水准并非固定不变的，而是具有动态性。
（二）注意义务阻却事由的界定
当前，随着科学技术的迅猛发展，高风险的医疗行为日益增多。在考察医疗行为人是否违反注意义务时，不应以行为人对医疗风险的一般认识为过失的认识内容，而应当考虑行为人、受害人、社会各自负担多少注意义务，也就是将医疗行为人的注意义务的一部分分配给社会或者他人。“分配给社会的那部分义务对行为人而言就构成被允许的危险，而分配给他人的那部分注意义务对行为人而言就成为信赖原则的基础。”④ 这种通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人的某些注意义务免除的法定规则就是注意义务的阻却事由。⑤
通常认为，被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出的。它强调既然某些危险势在难免，那么就只应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险结果的事项，缩小或限定其注意义务的范围，不强求他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意，而将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。因此，被允许的危险理论又被人们称为“解放的理论”，担负着缩小风险业务人员注意义务范围、缓和或减轻风险业务人员过重刑事责任的任务。
而信赖原则从理论上讲是被允许的危险在过失犯罪中的具体运用，当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任。它强调，既然人们共同生活于一个社会空间，那么为了维持社会生活的和谐和有序，每个人都应当承担一些注意义务，而不能把注意义务只加于某一些人，而且人们还应当彼此信任。⑥ “在某种条件下，行为人虽然具有预见危害结果的可能性，但不一定就有预见的义务。信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常的非法行为的义务。”⑦ 也就是说，信赖原则与被允许的危险一样，也具有缩小过失责任的功能。
二、被允许的危险与医疗过失
（一）医疗过失中被允许的危险之适用缘由
1.医疗业务活动是具有危险性的行为，这是在医疗过失认定中适用被允许的危险的首要原因。医疗行为是一种高风险的活动，如检查、手术、药物的应用等，都可能危害人体的健康或生命。另外因患者体质各异，病情千变万化，各种疑难病症不断出现，而医务人员对新开展的手术、新药的应用，都有一个认识过程，这就使其在认识、分析和诊治病情时可能发生判断上的错误。若因医疗行为具有危险性便停止业务活动或者不采取危险性较高的治疗方法，则不仅无法促成医疗技术的进步，而且对病人有害。因此，在医疗过失的认定中适用被允许的危险理论，可以将医疗行为人的注意义务转移一部分由社会来承担，从而使行为人不再负有预见以及避免这种危险发生的义务。
2.医疗业务活动是对社会有益且必要的行为。被允许的危险之所以被容许，是因为它们对社会生活起了正面效用，如果没有它们，现实生活将难以维续。换言之，人们为了追求一个更大的利益必须得接受危险行为的附带风险，这实际上是一种两利相权取其重而两害相权取其轻的道理。德国学者雅科布斯对此道理作了说明：刑法规范的存在，并不是为规范而规范，而是为了使社会生活成为可能而规范。其间，透过规范可以使人们有期待的可靠性。……为了维持各种社会接触的可能性，我们必须接受某些对于期待的挫折。⑧ 医疗行为附带的风险即为很好的例证。
3.在医疗过失认定中适用被允许的危险有助于医疗行为人进行创新活动。被允许的危险的实质在于主张理性冒险。“在现代多元的风险社会中，人类必须放胆行事，不能老是在事前依照既定的规范或固定的自然概念，来确知他的行为是否正确，亦即，人类必须冒险行事。”⑨ 实际上，被允许的危险理论既是人们在科技发展背景下作出的一种价值选择（即使作出部分牺牲也要优先保护科学技术的进步、保护社会的整体利益），同时也体现了鼓励人类对于未知领域进行探索的思想。
由于人类理性的有限性，致使人们对于医疗行为的发展不可能做到百分之百的预知和掌控，但只要是属于理性冒险的医疗行为，即使不幸造成了利益侵害，此行为也不违法。也就是说，对于被允许的医疗行为而言，不是由于行为不具有法益侵害的性质而阻却违法，而是因为此医疗行为在一定社会范围内具有容许的性质才对引起的具体危险不予追究。我们现在强调违法性的判断重在行为无价值，而不是结果无价值，这实际上是对医疗行为的实施采取了一种较以前更为宽容的态度。⑩ 毕竟宽容是多元风险社会的首要原则，“宽容必定能够使有责任感的人类勇于行事，而无须对行动失败的法律后果有所疑惧。”(11)
（二）医疗过失中被允许的危险之适用要件
被允许的危险在刑法领域里主要体现为利益保护的相对性，即刑法对于生命利益、身体健康利益、财产利益等的保护不是绝对的，否则医生给病人动手术的行为就可能构成故意伤害罪。可以说，生活利益随时随地在接受或多或少的侵害。但关键问题是，应该接受侵害的程度有多大。(12) 通常我们认为，这个应该接受侵害的程度不是固定不变的，而是随着侵害行为的必要性和相对利益的大小而浮动。具体来讲，医疗行为必须满足相应条件才认为是被允许的危险，笔者将其归纳为以下四个要件：
1.主体条件：医疗行为必须是由医师、护士或者其他医疗关系者所实施。
2.客观条件：实施的医疗行为必须适当。对被允许的危险理论作出重大贡献的Exner认为，行为是否可以认为是被允许的危险，应以该行为是否适当或无错误为准。(13) 容许危险的行为要求行为人必须已遵守各项危险业务所定的规则及实施危险行为时所应有的注意，另外还得斟酌当时的实际情形，看行为是否符合一般社会生活观念的相当性。实施医疗行为须遵守当时医学所承认的学理及技术。若行为人不具备其所从事的医疗行为所要求的医学知识和技能，则不能适用被允许的危险。
3.主观条件：医疗行为的实施者须尽医学上必要的注意义务，“在风险的程度和注意义务，特别是注意标准之间存在一种清晰的关系。任何拟行的治疗措施所涉及的风险越大，医疗执业人员在决定诉诸此种拟行治疗方案之前就应越加谨慎和勤勉地去权衡和考虑其它可能的替代方案。”(14) 因此，如果一位麻醉师处置的是一种高度易燃的物质，而他知道手术室中静电火花产生的危险，则他必须相应地负很高的注意义务，采取特殊的预防措施以避免对患者造成伤害。
4.目的／益处条件：具体的判断标准主要包括四个方面：（1）被害法益的重要性；（2）急迫危险的重大性；（3）侵害法益的盖然性；（4）行为目的的正当性。(15) 医疗行为的实施要以治疗或预防人的伤病为目的。医疗行为对患者所带来的益处越大，法律对风险漠视行为的容忍度就越高，哪怕是较大的风险。例如，在Battersby v. Tottman一案(16) 中，医生给一位精神疾病患者开了非常高剂量的药物，此种药物会导致严重的和永久性的眼部损害。但医生认为如果不这样治疗，该患者会有自杀的危险，显然药物对患者的益处超过了它所带来的风险。最终法院认同了医生的看法，认定医生明显超过正常建议剂量开药的行为并不存在过失。
上述条件体现了被允许的危险理论的核心不仅在于“容许”，更在于“容许多少”，在于法规范必须为“容许”确定限度，(17) 即宽容中更需谨慎。概括而言，某种风险业务对社会越有益、越重要，目的越正当，被免除注意义务的可能性就越大。(18) 由其所产生的危险，才能成为被允许的危险，也才能阻却行为人的过失责任。
（三）医疗过失中被允许的危险之适用结果
现在，被允许的危险理论已广泛应用于医疗行为中，成为医务人员免责的重要事由之一。一些医疗行为虽然造成了不良后果，但依据被允许的危险理论，行为人的结果避免义务被免除，因而不承担过失责任，这在探索性、试验性等高风险的医疗行为中表现得尤为突出。例如，为了挽救人的生命，允许采用危险的医疗方法救治病人。(19) 如果医务人员在医疗行为中严格遵循医疗规章制度和诊疗护理常规，由于无法抗拒的原因而致患者伤亡，未能履行结果避免义务，医务人员不承担过失责任，按意外事件处理。还有器官移植手术，因其本身具有相当的危险性，只要是为挽救病人生命所必需，且不违反操作规程，纵然手术失败，医生也不存在过失的问题。
但是，适用被允许的危险的医疗行为，必须在合理的范围内行使，如果超出了一定范围，那么该医疗行为很可能受到刑法的否定评价。例如行为人若以杀人或伤害的故意实施了危险的医疗行为，导致患者死伤的，毫无疑问构成故意杀人罪或故意伤害罪。然而，理论上对医疗过失行为能否用刑法进行规制存在争议。有学者认为，假若以刑法作为医疗过失行为的制裁手段，则免不了遭受医疗人员的抗议，将会造成防御性医疗，最终会阻碍医学的进步与发展，并且严重损害病人的应有权益。(20) 笔者认为，肯定刑法对于医疗工作的调整，并不意味着只要发生医疗事故就一味地追究医务人员的刑事责任。刑法调整的目的在于合理地划分正当医疗行为与医疗过失的界限，同时通过对过失行为的惩治促进医疗事业的良性健康发展。我们要做的是，一方面通过制度建设来鼓励医疗创新，另一方面通过改善医疗条件、提高医疗水平等方式以减少或避免医疗事故的发生。另外，对于某些高风险医疗事业，我们可以通过设定特殊的法律制度如意外事故保险等来保障创新医务人员的合理权益。因此，刑法的干预不是为了鼓励防御性医疗行为，而是鼓励医务人员在自身业务活动中正确地履行自己的注意义务，谨慎地从事医疗工作。
具体来讲，医务人员实施具有危险性的医疗行为，是否具有过失，应从以下方面进行判断：第一，从现有医疗水平来看，该医疗行为是否确实具有危险；第二，实施该医疗行为是否确实必要，并具有目的的正当性；第三，是否具有科学根据，存在着成功的可能性；第四，行为人在医疗行为中有无违反规章制度。只要医务人员有违反规章制度的行为，且这一行为本身就足以造成危害结果的，纵然所实施的医疗行为具有危险性且目的正当，也不能免除行为人的过失责任。
三、信赖原则与医疗过失
（一）医疗过失中信赖原则之适用范围
肇始于交通运输业的信赖原则能否适用于医疗过失，在理论上存在否定说与肯定说之争。否定说认为，信赖原则是针对交通事故的特点并经过长期理论与判例的发展逐渐形成的，医疗事故在性质上与交通事故未必相同，考量的重点也不一致，并没有适用信赖原则的余地，可以考虑医疗行为的特点，经过理论与实践的充实以形成其它的一些原则。(21) 持肯定说的学者认为，医疗行为与交通行为同属于为改善民众生活、提高生活质量所必需的行为，既然在交通事故中可以发展并适用信赖原则，就没有理由在医疗行为中排除信赖原则的适用。(22) “从容许信赖的基本原理来看，所适用的范围应该不仅及于交通事件的范畴。基本上，社会生活的参与者有权信赖其他的参与者会遵守社会生活的规范。”(23) “如果仅因信赖原则产生于交通运输领域而排斥其他领域的适用，未免显得教条。信赖原则完全可以适用于其他领域。”(24) 德国有学者认为，原则上，人们承认信赖原则可以扩展到由参与工作人共同作用的案件之中，尤其是在医生行为的领域内（例如在一个手术队伍之中）。联邦最高法院也已经承认，在一种手术活动中，“参加这个手术的专业医生，在原则上能够信赖来自其他专业方向的同事的共同工作是没有错误的”。(25)
另外，有学者认为，医疗过失中能否适用信赖原则不能一概而论，笔者将其称为限定说。如日本刑法理论界大多赞同在医疗事故中适用信赖原则，(26) 但他们同时认为，医疗过失常因个案的不同而有不同的条件或后果，如果一概适用信赖原则，未必符合社会的需要。“医师具有专业知识、掌控医疗之必要人员、器具、设备；而患者方面大多缺乏医学知识，且处于身心衰弱状态，期待其遵守注意义务以回避危险之可能性低，故医师对患者不宜适用信赖原则。”(27) 台湾有学者认为，信赖原则除了团队医疗此特殊情形外并不能适用。(28)
笔者原则上赞成肯定说，但在适用上要符合相应的条件（适用条件将在下一个问题讨论）。医疗行为与交通运输行为同属具有高度危险性而又对社会生活不可或缺的业务活动，二者都具有组织型的特点，都有适用信赖原则的余地。信赖关系的存在不仅是医疗工作的起点，也是医疗行为得以顺利开展的关键性因素。在现代高度分工的医疗体制下，医师分工越来越细，每一个医师仅在自己所从事的医疗工作领域内具有相应的医疗能力，对于自己专业领域之外的事项不得不求助于其他医疗人员的判断与治疗。特别是在组织性医疗行为中，医务人员只有密切配合才能保证该医疗工作的顺利完成。每一个医疗行为人没有必要也不可能对其他医疗行为人的具体医疗行为进行详细的复查，所以医疗行为人之间的信赖是必需的。如主治医师对其他参与辅助性医疗工作的医务人员的信赖；医师、护士对麻醉师、药剂师的信赖；医师对检验人员的信赖等。
同时，笔者认为“医师对患者不宜适用信赖原则”这一观点值得商榷。因为不管我们是否愿意承认，医疗人员之间以及医疗人员与患者之间存在信赖关系是一个不争的事实。医疗行为的成功实施除有赖于医疗行为的参与者共同协力外，还有赖于就诊人的配合诊疗。对于这种信赖关系，蔡墩铭教授称其为实质的信赖关系。(29) 在现代社会中，只有强调作为社会活动参与者的相关人员之间的责任心以及社会连带责任感，“只有在只对自己的缺欠行动承担责任而不对可以预料的他人的缺欠行动承担责任这种信赖受到保护”(30) 时，才能做到实质的公平，保证社会生活平稳有序地发展。医疗行为作为一项危险事业，必须基于危险分配的原理，在医生与患者间进行合理的危险分配，这样才能促进医疗行为的健康发展。当然，由于医师具有专门知识，并经过专门训练，其相对患者而言拥有较多的医学知识，因此，在危险义务的分配上应适当考虑患者的弱势地位，在义务的承担上应给予患者适当的减轻，但是这并不能成为否定医师和患者间适用信赖原则的理由。
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