2018商业贿赂犯罪刑罚立法之检讨与完善
关键词: 商业贿赂犯罪/法定刑/完善内容提要: 商业贿赂犯罪是根据贿赂所发生的领域而形成的仅具学理意义的概念，而非规范意义上的独立犯罪类型。我国刑法对商业贿赂犯罪的刑罚配置存在以死刑超量报应、过分注重功利目的、计赃论罪、忽视配套刑罚措施整体适用效能的问题。要提高刑法对商业贿赂犯罪的规制能力，有必要在充分检视其刑罚配置缺陷的基础上进行体系性完善。
以刑法规制商业贿赂犯罪是各国立法通例，我国刑法将主体身份作为立罪与确定罪名序列的主要依据，因参与组织、管理商品交易、服务贸易主体类型与身份的不同而规定的不同贿赂犯罪共同构成中国商业贿赂犯罪的刑法规范体系，分类立法的模式也使得商业贿赂罪只能作为一个纯正的学理罪名而存在，对其具体范围有必要予以厘定。考查中国刑法关于商业贿赂犯罪的刑罚规定，现行立法的刑罚配置与体系设计，无法满足有效规制商业贿赂犯罪的基本要求，表现为生命刑被不当配置于公务型商业受贿罪、自由刑以数额为核心的配置方式、特殊类型资格刑设计与配置缺失以及财产刑的限缩配置形式等方面，刑罚配置的诸多缺陷亟待通过立法加以完善。
一、商业贿赂犯罪的性质、类型与具体范围
商业贿赂犯罪并非是对刑法所规定的某个具体条文的指称，而是对发生于商品交易、服务贸易领域中各种贿赂行为的总称，意指在商业活动中，为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，而索取、收受或者给予对方不正当利益以及在双方之间介绍贿赂，依照法律应当受刑罚处罚的行为。最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》对《刑法修正案（六）》修改后的刑法第163、第164条所确定的罪名，明确了商业贿赂犯罪在中国只能作为学理罪名而存在的现实。作为非规范意义上的犯罪类型，商业贿赂犯罪涉及刑法中贿赂犯罪的全部条款，就其基本类型而言，可分为商业受贿犯罪、商业行贿犯罪及介绍商业贿赂犯罪三种类型，其在刑法分则中归属于不同条文。
1.商业受贿犯罪。具体存在于：(1)《刑法》第163条第1款、第2款所规定的公司、企业或者其他单位的非国家工作人员在商业活动中利用职务上便利，索取、收受财物的，或者在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的情形。(2)《刑法》第385条规定第1款、第2款所规定的国家工作人员在商业活动中利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益；或者在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的情形。(3)《刑法》第388条所规定的斡旋受贿行为，如果发生在经济往来中，也属于商业受贿犯罪行为。(4)《刑法》第387所规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在商业活动中索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重；或者在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的情形。
2.商业行贿犯罪。具体存在于：(1)《刑法》第164条规定的在商业领域中，单位或者自然人出于购买或者销售商品，提供或者接受服务的目的而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物的商业行贿犯罪行为。(2)《刑法》第389条规定在商业领域中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的商业行贿犯罪行为。(3)《刑法》第391条规定的在商业活动中，单位或者自然人为谋取不正当利益而给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物；或者上述单位或自然人在经济往来中违反国家规定，给予上述单位各种名义的回扣、手续费的情形。(4)《刑法》第393条规定的单位在商业活动中为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的，或者违规给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的情形。
3.介绍商业贿赂犯罪。《刑法》第392条规定的在商业领域中，向国家工作人员介绍贿赂的行为。
二、商业贿赂犯罪刑罚立法之缺陷分析
（一）对公务型商业受贿罪配置生命刑欠缺正当性
商业受贿犯罪根据主体身份的不同，可具体划分为公务型商业受贿罪（即国家工作人员商业受贿罪）与业务型商业受贿罪（非国家工作人员商业受贿罪），现行刑法在公务型受贿犯罪自然人主体的刑罚配置中设立了生命刑，我们认为，这一规定欠缺正当性。理由如下：
1.对贿赂犯罪人配置死刑有悖罪刑均衡原则，超量报应的刑罚设计违反刑罚配置正当性的要求。启蒙思想家孟德斯鸠曾指出，“这种刑罚（死刑）是从事物的性质产生出来的，是从理性和善恶的本源中引申出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全使人丧失生命的程度，或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。”由此，死刑只有分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相等价的犯罪，才具有合理性与正当性。在这一意义上说，对商业受贿罪配置死刑，是对生命价值的漠视，也有悖于刑罚均衡原则，难谓正当、合理。
2.对贿赂犯罪配置死刑不符合商业贿赂犯罪的衍生机理，难以发挥以刑罚预防和遏制商业贿赂犯罪的积极作用。犯罪学研究表明，商业贿赂等腐败犯罪的发生是经济、政治、法律、文化等因素综合作用的结果，与国家管理体制混乱、社会监督不力、分配方式不公以及刑事法网的粗疏等诸多因素息息相关。实践证明，靠死刑治理腐败问题从来就没用成功过，过分推崇与依恋适用死刑，不仅会陷入重刑主义的泥潭，还会产生疏于相关社会控制机制改革与完善的结果。治理和遏制商业贿赂等腐败犯罪的根本途径在于严管，在于其被惩治的必定性和及时性，在于刑事法网的严密和社会监督机制的完善。
3.对贿赂犯罪适用死刑有悖于世界各国控制死刑立法配置的主流趋势。中国腐败犯罪正经历从“内向型腐败”向“外向型腐败”的转型，利用资本跨地域、跨行业、跨国境流动的机会，与地区外、行业外、境外的不法分子相勾结共同犯罪，以及关键涉案人员外逃成为近期腐败犯罪的一个重要特征，腐败犯罪的治理不仅要考虑中国的国情与法律文化，应更关注世界反腐败法制发展的基本趋势。综观世界各国刑事立法，在受贿犯罪的刑罚设置上，鲜有规定适用死刑的立法例，中国刑法在受贿犯罪刑罚立法上的死刑规定，与当今世界各国受贿罪的立法存在明显差异，不仅不利于我国开展反贿赂的国际刑事合作和打击外逃海外的贪贿官员，而且也有损于我国人权大国、法治大国的国际形象。
（二）自由刑计赃论罪、分级递增的立法配置模式限缩贿赂的范围且有悖于罪刑均衡原则
就我国刑法关于经济犯罪或者贪利性犯罪的规定而言，将犯罪数额作为定罪量刑的决定性因素是立法的一个突出特点。以商业贿赂犯罪的刑罚配置为例，无论受贿型犯罪还是行贿型犯罪基本是采取数额论罪、数额论刑的模式，数额大小直接影响刑罚的轻重，数额以外的其他因素基本未能成为犯罪成立的考量因素，唯数额论罪量刑的立法模式有其难以克服的弊端。
1.唯数额论罪的立法模式将以非财产性利益为贿赂内容的行为排除在刑法评价范围之外，不利于刑法规制效能的发挥。随着物质生活水平的提高，贿赂的方式也正在发生巨大的变化，往日纯粹、显性的“权钱”交易发展为时下复杂、隐性的“利权”交易，贿赂的内容由过去的金钱或实物等有形的财物发展到财物以外的、无形的财产性利益或非财产性利益，如设定债权、免除债务、提供出国机会、提供晋升机会、安置亲属就业、上学乃至提供色情服务，等等。但由于现行刑法对商业贿赂犯罪的规定主要是计赃定罪量刑，而非财产性利益具有不可计量的性质，这就在客观上限制了贿赂的范围，单纯以数额作为定罪量刑的基准，实际上是将非财产性利益的贿赂行为排除于犯罪圈之外。
2.唯数额论罪量刑的立法模式影响罪刑均衡原则的实现。一般而言，罪责刑相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的要轻，也不能罪轻的量刑要比罪重的重。①我国一直受传统经济犯罪观的影响，将贿赂犯罪归入经济犯罪，注重此类犯罪的经济性、可计量性，导致对犯罪数额过高定位的结果。然而，贿赂犯罪数额的多少固然能够反映行为的社会危害性，但并非决定或影响贿赂行为社会危害性的唯一因素，有时甚至不是主要因素。如1999年重庆綦江县“虹桥”案中，被告人林世元之所以被判处死刑，并非仅仅缘于受贿数额之大（当时林世元受贿数额为约11万元），还在于其收受工程承包人贿赂后，为工程承包人谋取利益，直接影响工程质量，最终导致虹桥垮塌而造成人员重大伤亡且国家经济损失巨大的后果。贿赂的本质在于权私交易，在于对职务行为廉洁性的亵渎和破坏，因之，贿赂犯罪的社会危害性不单单体现在贿赂数额之大小上，还具体体现在对国家人民利益造成的损害，滥用职权与否、贿赂次数的多少等犯罪情节。从这个意义上说，单纯以数额作为商业贿赂犯罪的定罪量刑根据的做法，势必会导致罪责刑的不均衡。
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