2018“保证人说”之演变及其启示
【内容提要】“保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示：(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础；(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突；(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。【关 键 词】不纯正不作为犯/作为犯/保证人说/作为义务/等置
“保证人说”（亦称“保障人说”）是德国刑法学家那格勒(Nagler)为说明不纯正不作为犯的犯罪构造及可罚性的依据而提出的理论。该说认为，不纯正不作为犯的行为人是否具有作为的义务，关键要看行为人是否具有保证人之地位，只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务之时却怠于履行，从而发生危害结果的场合，才会出现与作为等置的问题。“保证人说”对不纯正不作为犯理论体系的完善起了重要作用，德、日等国有关不纯正不作为犯的立法亦都以此为基础。
我国刑法学理论长期以来比较重视不作为义务来源范围的研究，而较少关注作为义务的实质根据。从立法看，立法者既没有在刑法总则中设置不纯正不作为犯的一般条款，也没有在刑法分则中设立处罚个别不纯正不作为犯的具体规定。司法实践中对以不作为方式实施的违反禁止性规范的行为所作出的有罪判决，因缺乏有力的法理支撑，而被学者称为是“道德战胜法律的结果”。①因此，考察“保证人说”的演变，不仅可以使我们了解该学说的产生和发展过程，而且可以为进一步完善我国的不纯正不作为犯立法提供一些有益的启示。
一、“保证人说”之萌芽：从“因果关系说”到“违法性说”
虽然早在罗马法时期就有处罚不纯正不作为犯的记载，但真正对不纯正不作为犯进行理论研究却是近代以来的事情。18世纪中叶，针对封建刑法的残酷性、恣意性特征，以贝卡里亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派在启蒙思想家社会契约论和自然法理论的熏陶下，极力倡导行为的刑法意义，认为无行为则无犯罪，犯罪是行为所导致的实害和危险，刑法是关于行为的法律。以宾丁、贝林格、麦耶为代表的后期刑事古典学派进一步强化了行为的刑法意义，发展了犯罪构成要件理论，认为给行为加上一定的特征就构成了犯罪，这些特征是：构成要件符合性、违法性和责任。②而作为刑法评价客体的行为属于规范上之行为，分为作为与不作为两种不同的行为形态。对于作为的行为性自不待言，而对于不作为是否属于行为则值得研究。可以说，大陆法系形形色色的行为理论从某种意义上讲都是为了说明不作为的行为性的。
19世纪初，受自然科学分析方法的影响，“无不会产生有”的思潮被引入刑法学，人们提出了不作为是否具有原因力的问题。德国学者古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)提倡自然行为概念，认为“不作为因欠缺行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于‘动’与‘静’之关系，恰如在于A与非A之关系，或肯定与否定之关系，不能具有共通之上位概念，故应将之并列”。③因此，他得出了不作为难称行为的结论。社会行为论者认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。这虽然弥补了自然行为论的缺陷，很容易把作为与不作为都纳入行为之中，但对于通常认为可罚的忘却犯却无法解释，也会将缺乏有意性的、无认识的、过失的不作为排斥在行为之外。汉斯·威尔哲尔(Hans Welzel)等学者则提倡目的行为论，认为人的行为不是单纯由意志支配的因果事物现象，而是实现一定目的的活动，并构建了企图能够统摄作为与不作为的上位概念——“人的行态”。目的行为论认为作为与不作为均为“人的行态”的表现，均为目的行动力所支配。可为目的活动之人，实行在其目的行动力范围内之可能的行为，系作为；不实行在其目的行动力范围内之可能的行为，系不作为。但这一理论仍然没有承认行为观念的界限性机能，同样否定了不作为的原因力，得出不作为非行为的结论。或许仅从存在论上是无法把握不作为的行为性的，而必须从法的价值论上来加以说明，人格行为论就将行为理解为是“作为人的东西的客观化”。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)指出，作为与不作为都是行为，理由在于：在作为中行为人利用了自己身体的因果性生成，在不作为中行为人利用了他自身之外的其他的因果性经过，因此，在行为人亲自利用因果性过程这一点上，作为与不作为没有什么不同。④
对不作为犯罪的特征及成立要件最早进行研究的是德国学者威斯特法尔(Westphal)。他虽然没有区分纯正不作为犯与不纯正不作为犯，但认为由不作为实施的犯罪应当以不履行特别的义务为前提。只是这种义务的产生根据是什么，他并没有进一步研究。⑤首次区分纯正不作为犯与不纯正不作为犯，并提出因果关系问题的是德国学者卢登(H. Luden)。他认为，纯正不作为犯的本质，在于对要求的违反不是以侵害他人的主观权利为目的。不纯正不作为犯的“不纯正性”在于，行为人不限于纯粹的不服从，而是以消极的不作为实现通常由积极的作为才能实现的结果。⑥由于卢登提出不作为是否与作为具有相同的行为非价性而应当当作作为予以处罚，完全视不作为是否具有原因力而定，因此，其学说被称为“因果关系说”。该说从19世纪中叶至末叶一直是德国刑法学界的通说。当然，在肯定不作为与结果之间存在因果关系的学说中，又因分析方法的不同而有多种不同的观点：克鲁格(A. O. Krug)等学者的“先行行为说”认为，先于不作为的行为对于结果的发生是有原因力的；比里(V. Buli)、奥特曼(R.Ortmann)等学者的“干涉说”则根据不作为人的心理状态认定原因力；罗兰(W. V. Rohland)等学者的“准因果关系说”认为，只从表面现象来看，不作为自身是没有原因力的，但如果从法律上看，因为不作为人违反作为义务没有防止结果的发生，所以，按照作为的因果关系又可以认定不作为的因果关系。⑦
在德、日等国的刑法理论中，当时流行的学说认为，不能仅从存在论上来把握刑法的因果关系，还必须从法的价值论上来说明。刑法意义上的不作为并非“无”，而是不为法律所期待的行为。即在行为人可以为一定行为而防止一定结果发生的情况下，行为人却任由该结果发生的，就可以在法律上将其拟制为具有因果关系。当然，即使通过法律的拟制肯定了不作为因果关系的存在，也不能就此肯定作为义务的存在。因为有作为义务的人与没有作为义务的人对于结果的发生而言，都可以说是有原因力的。例如，见他人于危难之中，有能力救助而不救助，则对结果的发生就不能排除原因力，只是由于无救助义务而不成立犯罪，因此，也就不能说创设了原因力就有作为义务。既然如此，为什么有防止结果发生的义务呢？换言之，特定作为义务来源的根据何在？这样的疑问，使得学者们从因果关系的探求转向了违法性领域。
二、“保证人说”之确立：从“违法性说”到“构成要件符合性说”
“违法性说”立足于以违法性来解决不纯正不作为犯问题。该说认为作为义务不能成为判断因果关系存在与否的标准，而是判断是否具有违法性的标准。这样，问题的症结就在于什么情况下的不作为才是违反作为义务的不作为，即作为义务的发生根据是什么的问题。作为义务的发生根据又经历了由形式义务到实质义务的转化。
虽然德国学者威斯特法尔最早提出不作为犯罪成立的前提是行为人具有特定的作为义务，但是他并没有指出作为义务的具体内容。⑧最早将不作为义务来源予以理论化的，是被称为近代刑法学之父的费尔巴哈。费尔巴哈从以自然法理论为基础的社会契约论出发，提出不作为犯罪中作为义务的有无只能以刑法之外的事由作为判断根据。但是，费尔巴哈认为先行行为在性质上是以事实的各种关系为前提的，因而否认先行行为可以成为作为义务的发生根据。德国另一学者斯鸠贝尔(Stübel)从生活的实际感觉及明白的法感情出发，认为因自己的行为而导致结果发生的人负有防止该结果发生的义务。特雷格认为，在自己所能支配的范围内存在某种危险状态，并且只有自己才能消除这种危险状态时，不论这种危险状态是基于什么原因发生的，自己均有消除这种危险的义务，此即“先行行为原则”。这样根据实定法的规定或习惯法的约定，就有了由法律规定的义务、契约产生的义务以及先行行为产生的义务构成的所谓“形式三分说”的大致成型。但“形式三分说”的最大缺憾在于，它并未说明为什么作为义务人必须保证特定结果的不发生。就法律规定的义务而言，是否其他法律（如民法、行政法）规定的义务刑法都承认其为作为的义务？就契约所产生之义务而言，契约的效力能否影响到刑事责任？对这些疑问的求解遂导致了一场由形式义务向实质义务转化的革命。
作为义务由形式义务向实质义务转化的动因首先来自刑法的独立化。针对刑法中的作为义务来源于民法等其他法律规定的现象，基尔学派的代表人物夏夫斯坦茵教授认为，将违法且可罚的不作为解释为违反义务原本是正确的，但将法义务限定于实定法上的义务，将实定法与国民的风俗规范予以区分，必然导致道德义务与法义务分界错误的结果，因此，刑法不应当固守其他法律的标准，而应当有自己独立的不法标准。之后，德国学者绍尔(Sauer)和基辛(Kissin)提出了实质违法的概念，认为应以一般的公平正义原则弥补实定法之漏洞，以矫正法定构成要件的失当之处。详言之，即构成要件的符合性仅征表形式的违法性，实质的违法行为应当是与一般的公平正义原则相抵触的行为，某种防止不法结果发生之作为义务是否存在，应根据该作为义务对阻止特定不法结果之发生是否“对于国家及其成员利多于害”而定。⑨日本学者牧野英一教授也认为，不仅法令及法律行为可以产生作为义务，在不作为被认为是违反公序良俗的场合，也有应为的义务。⑩
实质的法义务论从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来探寻作为义务的实质，无疑可以更好地实现刑法的法益保护机能，但却容易模糊法律上的义务与道德上的义务之界限，必然会不恰当地扩大作为义务发生根据的范围，损害法的安定性机能。另外，在大陆法系国家刑法三层次递进式的犯罪构成中，构成要件既然将违法行为作为类型来规定，则符合构成要件的行为通常具有违法性，这就是构成要件的违法性推定机能。(11)而将不作为犯的作为义务问题解释为违法性问题，意味着对不作为犯的犯罪性进行判断时，某行为即使符合构成要件并且无违法阻却事由（正当防卫、紧急避险等）时，仍不能肯定其犯罪性，从而导致构成要件的推定机能在不作为犯中不起作用。(12)这样“违法性说”与犯罪论体系间就产生了矛盾。
为了既能够限定作为义务的范围，又能够满足构成要件的推定机能，并协调与犯罪论体系的关系，德国刑法学家那格勒提出了“保证人说”。该说认为，防止构成要件发生的法定义务叫保证义务，负有保证义务的人是保证人，只有保证人的不作为才能与作为一样具有实现构成要件的价值，从而该当于构成要件。因此，保证人的地位问题不是违法性问题，而是构成要件的该当性问题，是实行行为的问题。(13)构成要件行为的主要特征并不在于“导致一定之结果”，而在于行为人意志之表现，在于其呈现一种“活动的状态”。(14)不作为如具有上述特征，就可谓构成要件行为，从而与作为一样受法规范之评价。本来作为犯的犯罪构成要件是禁止导致发生构成要件结果的作为，但还可以另外解释为是禁止保证义务人不防止结果的发生的不作为。所以，作为犯的构成要件既可以由作为实现，也可以由不作为实现，从而以保证义务为媒介进行不纯正不作为犯与作为犯的等价值判断，进而决定两者在同一犯罪构成要件下的等置。(15)对于这种界定，那格勒认为，这并非扩张构成要件，而是修正构成要件，是对构成要件作目的性的、扩张的文理解释。(16)
“保证人说”通过“保证人”这一概念，将不纯正不作为犯中的作为义务要素转化为该保证人所具有的结果回避义务，从而可以解决不适当地扩大不作为犯中作为义务的发生根据的范围问题；而以保证人之保证地位及保证义务决定了不纯正不作为犯与作为犯在同一构成要件规定下的等置又解决了作为义务在犯罪构成中的地位问题。因此，这一学说为德、日等国的刑法学理论及立法所肯定。《德国刑法典》第13条以“保证人说”为根据，明文规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的”。(17)这里的“依法应保证结果不发生”说的就是保证人之地位，而“不作为与通过作为实现法律的构成要件相当”则是等置条款。然而，为何不作为必须附加保证人之地位才能被称为构成要件之行为？既然不作为者必须有保证人之地位才能实现作为之构成要件，则二者能否说是适用同一构成要件？对于诸如此类问题，“保证人说”并未解释清楚。
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