2018量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”
【摘要】量刑问题长期以来被学术及司法界所忽略。理论上，我国刑事法没有对量刑问题做细致的规定，而实践中，法院将量刑问题并入定罪的审理程序中一并考量，加上各地法院作法各异，造成量刑不透明和巨大的差异性。有人主张为了统一量刑采用电脑软件程式化量刑诸因素。本文提出量刑并非刑的量化，不应该仅仅以如何具体化刑期为中心。量刑实际反映社会对犯罪人最终评价的动态过程，理应考虑更多因素，将量刑从定罪程序中独立出来。【关键词】量刑 刑事司法 定罪 刑罚 恢复性司法
【英文摘要】Sentencing has long been neglected by both legal scholars and the judiciary．Neither the Criminal substantive nor procedure：law elaborates on this issue．In practice，the courts combine sentencing and guilty-finding．into one process．Sentencing has in fact demonstrated huge discrepancies from place to place due to variances in practices of diffrent localities and non-transparency of the process．Some propose to unifY the sentencing practice by utilizing computer programs．However，this paper points out that the sentencing is not a mere process of computing the final sentence，but rather a dynamic process of balancing all factors related to the criminal offense and of fender and making a final decision of the penalty．Therefore．the sentencing process should be separated from the guilty-finding one．
【英文关键词】Sentencing；Criminal Justice；conviction；penalty；restorative justice
一、问题的提出
如何量刑是刑事司法制度的一个非常重要的问题。定罪和量刑是刑事司法制度中两个重要的阶段，如果说定罪是基础的话，那么，量刑可以说是社会对犯罪人行为所作的最终评价，是整个刑事程序的最后阶段，其重要性甚至超过定罪阶段，因为定罪的整个目的还是为了确定刑责，对犯罪人予以社会道德上的谴责与惩罚。试想，我们经过复杂的定罪程序，运用各种证据以相当高的证明标准确认了被告人有罪，但是却随便地给犯罪人适用刑罚（既可能是死刑，也可能是罚金），则定罪的重要性和权威性就大大降低，甚至显得缺乏理性。也导致人们对定罪的过程的严肃性产生疑惑。
我国刑事程序未能重视量刑这个环节的原因在于传统上人们认为量刑问题基本已由实体法加以解决，程序并不重要，法官仅是具体地、机械地适用由实体法规定的具体刑期而已。事实正好相反，如果仔细地阅读我国刑事实体法的具体条文，我们会发现，《刑法》对很多罪行都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有时甚至是从管制这个最轻微的刑罚直到死刑。另外一个忽略量刑的因素是我国刑事程序中对定罪和量刑这两个性质截然不同的问题采用了同一程序进行了处置。可以说，量刑问题被湮没在定罪的整个程序当中。
近年来，量刑问题逐渐引起学者乃至司法机关的重视，最高人民法院也通过对不同的法院量刑情况的具体调研，开始意识到我国量刑的地区性巨大差异，并试图通过司法解释规范量刑标准。有些地方法院也制定了常见案件的量刑标准，冀以解决过度的量刑自由裁量权。2006年3月，山东省淄博市淄川区人民法院还隆重推出了与高科技公司共同研制的电脑量刑软件，并声称在这个量刑软件运行下，量刑将会变得更加确定和统一。然而究竟我国量刑制度存在什么问题，需要做什么样的改革，则是一个需要深入讨论和审慎考虑的问题。
在此，笔者希望通过对量刑程序重要性的阐释，说明量刑问题的独特性、独立性以及复杂性。并简要介绍英美的量刑制度现实和历史，最后提出将量刑程序从刑事诉讼程序中分离开来，以更好地理解、适用不同种类的刑罚，达到惩罚、预防犯罪的社会功能，同时兼顾刑罚实现犯罪人回归社会的重要职能。
二、量刑的困境
量刑不是一个算术问题，简单的加减乘除无法解决量刑所涵盖的复杂的社会矛盾。同一类型的犯罪，甚至具有极其相似外部特征的同一犯罪是否应当处以同一刑罚，从来就存在着不同的意见。比如，在沿海发达地区（例如上海），盗窃两千元人民币价值的财产对一个中等收入的家庭所造成的损害与盗窃同一价值的财产对一个边远地区的中等收入家庭所造成的损害是完全不同的。即使在同一地区，盗窃一个富有家庭的两千元财产和对一个贫穷家庭盗窃同样价值的财产所造成的实际损害也是不可同日而语的。为此，刑事实体法在量刑问题上给予法官一定程度的自由裁量权是完全必要的。
另外一方面，两个人在上海和云南分别实施了贩卖五百克毒品的犯罪，结果一个在云南被处以死刑，另一个在上海被处以十年有期徒刑。这样的刑罚运用其公信力有多大，在多大程度上实现了社会公正，也是令人感到深刻怀疑的。即使在同一地区，仅仅是时间的不同，一个人在2000年贪污500万元人民币被判处死刑立即执行，而2006年的今天，另一个人贪污同样数目的款项则被判处无期徒刑，这种时间上的差异如果没有合适的理由予以正当化也会自然而然引起人们的非议。
可见，刑罚在具体案件中的运用——量刑，既需要一定程度的灵活性，也绝对不能是任意的适用刑罚的过程。量刑的灵活性与稳定性/统一性在何种程度上达致平衡，应当取决于该社会对刑罚适用所要达到的综合性社会目的预期。换句话说，一个社会需要考量对报应需求的满足，也要兼顾预防和防止犯罪的需求，同时也要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。可见，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑。绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。
那么，什么是社会灵活性和稳定性的标准呢？这个问题可能没有标准答案。因为在一个多元的社会里，我们无法确定一种绝对正确的价值观，更遑论确立一种永恒的、正确的价值观。大多数情况下，我们不指望立法机关通过一纸立法将量刑问题解决，因为这样做的弊端太多，它会将需要在量刑阶段考量的很多因素简单化，各国实践往往证实其不可行。
三、刑罚的理论基础
刑事惩罚有着不同的理论基础，概括说来不外三种：第一是报应主义（报复刑），第二是功利主义，如对预防和制止犯罪的考量，或者称之为“阻吓犯罪”的社会功能（特殊预防vs．一般预防），第三是恢复性司法考量（Restorative Justice），即刑罚应当考虑犯罪人最终回归社会的问题。
《圣经》曾经说过，一个人如果攻击杀死了别人，就应当被处死刑，如果伤害别人也应当付出同样的代价。这就是所谓的“以牙还牙、以眼还眼”的报复刑主义。中世纪的宗教法庭也坚持这种刑罚观点，这都影响到古代乃至现代的刑罚理论。至今，我们仍然看到在许多不同的法律体制下，报复刑主义是刑罚的主要立论依据之一。在报复刑理论下，除了犯罪人需要向受害人（广义上也包括社会）付出同等代价外，还有对犯罪人进行道德谴责的意义，即：被告人的行为应当具有可谴责性（blameworthiness），社会通过对其实施刑罚喻知世人其行为是邪恶的、应当制止的。按照某些人的看法，只有通过对犯罪人进行惩罚才能消除其所犯罪性的不良社会影响。但是，报复刑主义在实践中遇到很大的挑战。第一，如果报复刑仅仅是为了满足被害人的复仇要求，那么是不是在被害人原谅的情况下，就不需要对犯罪人进行刑罚了？如果被害人也包括社会，那么谁能代表社会要求给予适当的惩罚，或者原谅犯罪人呢？
第二，报复刑主义抽象地看上去非常可信，但是，如果用以分析具体个案，常常就漏洞百出。以可谴责性而言，有些犯罪人实施的犯罪行为非常可恶，造成的后果也很严重，从表面上看，对之报复非常正当。但是，如果细究这些人的犯罪原因和环境，我们的结论可能就大不一样。例如，一个人从小生活在吸毒家庭，少年时代遭受过性侵害，并且因经济原因过早辍学，在其成长生涯中，犯罪在他身边是家常便饭，最终他本人也触犯法律，这样的犯罪人在多大程度上要单独对其犯罪行为负完全的责任？应当说这种情况整个社会都应当负有责任。
刑罚理论的第二个依据是基于功利主义的犯罪制止与预防理论。绝大多数刑法学者均承认，刑罚的重要功能之一是在于预防和防止犯罪。犯罪的预防又可分成一般预防和特殊预防。一般预防是指通过对罪犯的惩罚达到警告潜在的犯罪人，达到阻吓未来犯罪的目的。而特殊预防则是通过对具体的犯罪人进行惩罚以达到对该人的未来犯罪的制止与预防。这种关于刑罚的功用是基于功利的考量，因此常常也被称为刑罚的功利主义功能。
第三个刑罚的主要依据则是所谓的“恢复性司法”考量。一些学者认为，我们过去在刑事司法制度的设计中，将“人”（犯罪人和受害人）作为考量的中心，实际上模糊了问题的所在，所以才有报复刑主义和功利主义的犯罪预防设计。现在是将犯罪产生的“问题”作为刑事司法制度考虑的中心的时候了。如果我们把每一起犯罪当作一个问题来考虑，而不是将关注的重心放在何人的利益受到侵害或者何人侵害了他人的利益上，我们对问题思考的方式就大不一样。用一个著名学者的话来说，“恢复性司法”是一个“将各方利害关系人（如受害人、犯罪人以及社区）召集在一起，寻求治疗因犯罪而造成的伤害过程，而不是通过更多的伤害来对已经造成的伤害做出反应的过程。”
虽然，“恢复性司法”运动试图将自己与功利主义的刑罚理论作一个区隔，但是，正如很多人所指出的，它本身也是功利主义学派的变种，试图从不同的角度看待犯罪问题，以减少犯罪。在这些理论家看来，刑罚在解决犯罪问题中并不是最为重要的，重要的是通过一个有效的方式治疗犯罪所带来的社会伤害，并且最大限度降低犯罪人将来犯罪的可能性，使之有效地回归社会。这一观点在很大程度上与八十年代以前美国流行的“治疗性”刑罚理论有不谋而合的地方，该理论是基于社会心理学和社会学研究成果，将犯罪看成是一种疾病，所不同的是，恢复性司法的考虑更为广阔，而治疗性刑罚制度则局限于对犯罪人的考量。 现今通行的各国刑罚理论通常情况下都综合考虑到上述三种理论。在量刑的时候，既要考虑到该刑罚是对犯罪人错误行为的道德上的谴责和否定（报复刑），也是为了预防该犯罪人重新犯罪以及阻吓其他潜在犯罪人实施同样的犯罪行为（功利主义）。同时，刑罚的轻重和种类的应用也要考虑犯罪人将来回归社会的可能性：使之回归社会不再犯罪，并尽可能地使得社会回归到犯罪以前的状态（恢复性司法）。
四、量刑模式发展的历史：以英美国家为例
人类历史上不同的阶段曾经出现过不同的刑罚种类。在现代监狱制度建立之前，主要的刑罚手段为流放和死刑（其它次要手段为罚金）。在没有废除肉刑之前，还有鞭笞或者其他残酷的肉刑。由于没有替代手段，几乎所有的重罪都适用死刑。在英国18世纪建立自由刑制度以前，刑罚的适用充满着恐怖主义的重刑原则，据统计，适用死刑的罪行不下二百种。
17、18世纪的英国刑罚适用非常任意。虽然当时多数的罪行均可以适用死刑，但是贝卡利亚和边沁发现，事实上真正适用死刑的案件并不多。大多数情况下，法官均要求国王对犯罪人予以从轻发落，而且基于各种考虑，国王总是答应给与宽恕。在贝卡利亚和边沁看来，这种通过王权随意给与宽恕的做法既损害了法律的权威，也对阻吓犯罪没有任何好处。他们主张对量刑的自由裁量权以及任何对量刑造成任意性的因素（包括国王的赦免权）予以限定。这种主张虽然得到当时某些当权者的支持，但是直到19世纪后期英美出现了现代意义上的监狱制度，才真正得到实质性回应。以下简单介绍一下英美历史上出现的三种主要量刑制度。 1．立法机关确定刑期模式（legislatively fixedmodel）
经过上百年的变化，人们逐渐认识到基于犯罪严重性的一套确定刑期制度是比较合适的刑罚制度。而监狱制度的出现使这种以剥夺人身自由为标志的监禁制度成为可能，刑罚才逐渐开始有了等级。另外，报应刑主义也要求对刑罚的“适当性”予以考虑，即要求刑罚具有比例性原则（propor-tionality）。在这种制度下，通常是由立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来，有法官予以适用。这种方式通常称之为“立法机关确定刑期”。因为在该制度下，量刑的问题很大程度上已经由立法解决了，法官只是机械地量刑而已。
总体上说，这种立法机关确定刑期的模式给与量刑者的自由裁量权最小。
2．法官量刑模式（judicially fixed model）
立法机关确定刑期的做法逐渐暴露出很多弊端，特别是每个刑事案件所展现的背景和细节的不同不可能在一部事先制订好的法律文件中予以罗列。所以，后来在立法中，刑期有了一定的幅度，这个幅度就是法官进行量刑的空间。通常情况下，法律只是规定最高刑和最低刑，由法官最后确定具体刑期。这种量刑又被称为“法官量刑模式”，是比较普遍的量刑模式。
3．行政机关确定刑期模式（administratively fixed model）
20世纪初，风靡英美乃至欧洲大陆的刑罚是所谓的“不确定刑”。根据当时崭露头角的社会学和心理学理论，认为犯罪在很大程度上是一种“病症”，犯罪人的刑期取决于何时能够“病愈”。因此，只有犯罪学专家才真正了解什么是最好的刑罚。这些专家根据需要根据罪犯改造程度来决定最后的刑期。
其具体做法是：法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构（比如监狱）根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期。这一现象显然与犯罪治疗理论（Rehabilitation Theory）有关，是典型的不确定刑。在这种模式下，立法机关对某一犯罪的刑期并没有作出具体规定，而法官在定罪以后给出一个量刑范围，假释官员（probation officer）或者监狱当局再根据具体的情况，通常是该人在狱中的表现情况，最终决定具体需要执行的刑期。
1960年代以后，不确定期刑遭到了严厉的批判，因为它违反了刑罚的平等性原则，导致“不同的人犯同样的罪受到不同的处罚”，同时，人们也指责司法官员（实为司法行政官员）享有巨大的自由裁量权，可以为所欲为，判处犯罪人不确定的刑罚，而作为刑罚执行机关的监狱当局也享有巨大的自由裁量权，不符合罪刑（罚）法定原则。加上犯罪高潮的到来，美国社会对于犯罪态度发生了根本性变化，对打击犯罪的呼声日益高涨。于是，新一轮的刑罚改革应运而生，立法机关通过立法将刑罚变得非常确定，完全剥夺了行政机关的裁量权，甚至基本限制了法官的刑罚裁量权，其中最典型的例证之一就是美国联邦和各州的《量刑指南》（Sentencing Guideline）。
量刑确定性运动实际上就是把罪犯完全从社会中隔离出去，其直接后果就是监狱人口大增。这也是重刑主义的一个具体表现。
综上所述，人类历史上出现过三种量刑模式。即：立法量刑、法官量刑和行政量刑。显而易见，这三种量刑模式中，立法量刑模式代表了极度偏好刑罚稳定性的社会价值观，有较深的报应刑主义的影响；而行政量刑模式则反映了追求量刑灵活性的基本倾向，也是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现。而法官量刑模式则介于两者之间，是两种价值观（报应刑和功利主义）的某种平衡。
五、量刑指南（sentencing guideline）和“三振出局”（three strikes law）
如上所述，英美的量刑制度一直在强调惩罚的报应刑主义和强调犯罪防治的功利主义之间徘徊。最近二十几年，美国对于犯罪的打击一直是社会关注的焦点。可以说，每到选举的重大时刻，对于犯罪的态度几乎成为政治人物能否胜选的一个重要指标。从七十年代至今，美国的刑事政策可以一言以蔽之：对犯罪要严加惩处。反映在量刑上最为典型的就是八十年代出台的联邦量刑指南（Federal Sentencing Guideline）和盛极一时的“三振出局”法律。
七十年代到八十年代，经过长时间的争论，特别是在美国著名的保守派法官马文·弗兰科尔（Marvin E．Frankel）出版《犯罪量刑：没有秩序的法律》一书，猛烈抨击法官量刑不公和任意现象以后，要求取消法官和行政当局自由量刑权的观点逐渐开始占了上风。1984年，美国联邦国会正式通过法律修正量刑的规则，制定了周延而详细的《联邦量刑指南》。该指南剥夺了法官和监狱假释官的自由量刑权，对几乎每个罪名均规定了非常具体的刑期。其做法是根据犯罪的严重程度和犯罪人的历史情况设立了纵向和横向两个坐标轴，当一个人的犯罪严重情况和其本人历史纪录在表格上相交的地方就是其应当判处的刑期。法官几乎没有自由裁量权。如果法官根据法律允许的某些情况，偏离量刑指南，还必须要说明其原因。可见，量刑指南是一个强制性的法律，法官必须遵守。
为了使得联邦量刑指南能够反映实际变化情况，还成立了一个独立的量刑委员会（SentencingCommission），该委员会成员由总统提名，经过参议院同意产生。该委员会有七名成员，至少三名是法官。他们的任务是每年一度评估量刑指南的实施，根据情况经常、及时地修改量刑指南并向国会提出报告，使得量刑指南符合变动的社会条件。
除了联邦量刑指南以外，美国很多州也仿照联邦制定了类似的量刑指南。但是，各州的差异很大。有的州量刑指南仅仅是参照性的，法官未必要字字句句照搬量刑指南。
值得注意的是，联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多的纷争，许多法官和学者对之持严厉的批判态度，认为其不仅捆住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天监狱人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗性功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论可以说伴随着联邦量刑指南而产生，直到2005年1月5日，联邦最高法院才在Booker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已（advisory）。自此之后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。然而，根据一项对54624起联邦案件量刑的最新调查，在最高法院判定《联邦量刑指南》不再是量刑的强制性标准之后的一年里（2005年1月13日—2005年12月21日期间），很多法官习惯上仍然依照此指南行事，实质上的量刑并没有多大的差别。这也许是惯性所致，至于将来的量刑情况还有待观察。
与量刑指南有异曲同工之妙的另外一个量刑制度是始于华盛顿州、光大于加州的所谓的“三振出局”法律。该法律得名于美国棒球规则。顾名思义就是如果一个罪犯犯下三次重罪（通常要求严重的或者暴力重罪），就要予以严惩。在实行三振出局规则的大多数州，通常情况下，如果一个罪犯犯下第三次重罪时（三振），就自动适用终身监禁（出局），并且这种终身监禁必须要在二十五年后才能够有假释机会，惩罚相当严重。
这种规定在很多情况下取决于该州对重罪的定义。众所周知，美国法和普通法习惯上将所有能够判处一年以上刑期的罪行称之为“重罪”。三振出局法律中的重罪通常要求是严重的重罪（如入室盗窃）或者暴力重罪（如抢劫、杀人、伤害等）。但是有些州，特别是加州则对第三个重罪的要求非常低，并不要求是严重的或者暴力重罪，普通重罪也可以导致“三振”。
2003年，最高法院在Lockyer v．Andrade一案中，以微弱的5：4多数维持了加州三振出局法律。在该案中，被告安德拉德（Leandro Andrede）曾经犯下数次重罪，但是他最后一次被抓住的时候仅仅是从超市中盗窃了价值68美元的录像带。根据加州法律，无论他最后所犯的是否严重的或者是暴力重罪，只要是重罪一律适用三振出局法律，因此他被判处了两个25年徒刑和终身监禁。该案突出表现了三振出局的荒唐之处，即使是很小的盗窃也会导致终身监禁。法律应否在量刑中过度考虑已经惩罚过的犯罪？如此惩罚是否违反美国宪法所禁止的“双重风险规则”，或者国际法上公认的“一事不再理”原则？这种不分青红皂白的重刑政策是否会导致普通罪犯铤而走险？所有这些问题都是三振出局法律所需要面对的。
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