2018从判例切入审视亲属窝藏罪的处罚边界：以中立的帮助行为论为视角
一、问题所在刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从罪状表述看，窝藏罪的客观行为是“为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”。有观点认为，除提供隐藏处所或财物的情形外，“司法实践中还有诸如为犯罪人提供介绍信、通行证等能证明其身份的文件，或者为犯罪人通风报信、出谋划策等帮助其逃避的行为，客观上妨碍了司法机关对罪犯的刑事追诉活动，但根据我国刑法的罪刑法定原则即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，此行为得不到法律的追究。因此建议将《刑法》第三百一十条第一款修改为明知是犯罪人而为其提供隐藏处所、财物或者提供其他方便条件帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”笔者以为大可不必。日本理论和判例认为，所谓藏匿，是指提供场所供其躲避；所谓使其隐避，是指除藏匿行为之外的其他一切使其免予被官方（警方）发现、拘捕的行为。例如，以下行为便属于隐避行为：劝说犯人逃亡且明确指明了逃亡地、资助逃亡资金、告知家里的情况以及搜查情况、让第三者作其替身，等等。我国的判例也认为，为犯罪的人通风报信致使其逃匿的，构成窝藏罪。应该说，“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与帮助其逃匿不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化妆的用具等，也属于帮助其逃匿的行为。
关于本罪的主体，从条文上看应是除本犯（即犯罪的人）的一般主体，而且，犯罪主体与本犯之间是否存在亲属关系，在定罪量刑上一视同仁。众所周知，在以“亲亲、尊尊”为原则的儒家思想占主导地位的封建社会，一向以亲亲相隐这一刑法的原则对亲属包庇免除刑罚。所谓“亲亲相隐”，又叫“亲亲得相首匿”，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。从国外情况来看，在大陆法系国家，如日本刑法典第105条、德国刑法典第258条、意大利刑法典第384条、法国刑法典第434条等，都有对亲属窝藏犯人减免刑罚的明文规定。在英美法系国家，有配偶间的亲属拒证权的明文规定。应该说，对窝藏罪的主体不分亲属与非亲属而同样定罪处罚，在立法论上是有缺陷的。在立法做出修改之前，我们有必要在深入检讨相关判例的基础上，从理论上对限制亲属窝藏罪的处罚范围进行论证。
二、判例检讨
从民法的角度看，按亲属关系产生的根据及亲疏远近的不同，可将亲系分为直系亲和旁系亲。直系亲又分为直系血亲与直系姻亲。直系血亲包括自然的直系血亲和拟制的直系血亲，如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、养父母与养子女、有抚养关系的继父母与继子女都是直系血亲。直系姻亲如儿媳与公婆、女婿与岳父母。旁系亲又分为旁系血亲与旁系姻亲。旁系血亲如兄弟姊妹、伯、叔、姑、舅、姨、表兄弟姊妹。旁系姻亲如姐夫、内弟等。笔者在对大量判例进行整理归纳的基础上，拟根据犯罪主体亲属身份的不同，分为四大类：一是父母子女关系，二是夫妻关系，三是兄弟姊妹关系，包括姐夫等姻亲兄弟姊妹关系，四是姑、姨、叔、伯、堂表兄弟姊妹关系，包括姑父等姻亲关系。另外，没有亲属关系只有男女恋爱关系的判例也很典型，故也作为一类加以检讨。这些只是大致的归类，具体判例里可能涉及几类亲属关系。下面逐一检讨相关判例。
（一）父母子女间实施的窝藏行为
“欧阳庭华等故意杀人、窝藏案”（简称欧阳庭华案）判决指出，“被告人欧阳可平刚好回家，见家里大厅有一滩血，即冲上二楼。欧阳可平听欧阳庭华说其杀死了吴文江后，即帮欧阳庭华穿好衣服并给其三百五十元人民币让其逃离现场。据被告人欧阳可平的供述，证实欧阳庭华是其私生子，欧阳庭华一直在河源生活，其对欧阳庭华没有尽到母亲的责任。其生下欧阳庭华后就到顺德打工，从而认识了吴文江，和吴文江结婚后一直经营饭店，并生有两个小女儿。婚后，吴文江对其一直不好，经常借故对其打骂，并威胁其不准离婚，其娘家的人都知道这些事。案发当日14时左右，其回家就发现大厅有大滩血迹，便知道家里出事了，慌忙跑上二楼，见到欧阳庭华正在换身上的血衣，房间一片狼藉，欧阳庭华告诉其把吴文江杀了，叫其先不要报案。其在欧阳庭华的要求下，帮欧阳庭华穿好衣服并给他三百五十元人民币让他逃离现场。本院认为，被告人欧阳可平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款的规定，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”母亲帮儿子穿好衣服，应该说只是一般的日常生活行为。儿子是杀人犯，母亲给儿子三百五十元钱的行为的确在客观上有助于犯罪的人逃匿，但是，母亲就因为儿子杀了人而给其一分钱的话，或许更有悖人之常情吧！故笔者认为，这个判决结论不够妥当。
“武东生等故意伤害、窝藏案”（简称武东生案）判决指出，“原判认定，次日，武东生回家向其母本案被告人宋美英取款200余元潜逃。1999年10元武东生又从广州市打电话向其母要钱，宋美英于10月18日以其夫武振贵的名义从中国工商银行原平市支行给武东生汇款200元，以资助其继续潜逃。本院认为，被告人宋美英明知其子武东生已伤害他人，还两次资助武潜逃，其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”母亲给涉嫌犯故意伤害罪的儿子四百元，从情理上说还是属于一般的日常生活行为。或许，有人会认为第二次专程从银行给儿子汇款200元已经超出了日常生活行为的范畴。但是，作为普通人的母亲这样做，也不为过。因此笔者认为，本判决结论欠妥当。
“屈小军等奸淫幼女、窝藏案”（简称屈小军案）判决指出，“原判认定，被告人犯罪后潜逃至垣曲县其姨妈李秀兰家，将杀害屈慧荣的事实告诉其母李世荣，李世荣资助其100元生活费。2000年5月7日屈小军潜回李世荣家，李世荣让其改名陆志刚，以外甥之名为其提供住所一年时间。被告人李世荣犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人李世荣明知屈小军奸淫幼女致人死亡，还为其逃匿提供现金和住所，其行为确已构成窝藏罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。”笔者认为，起初作为母亲的李世荣资助儿子一百元属于人之常情，其后留儿子在自己的住所居住一年时间，也不能说就是不妥当的行为。因为儿子在母亲的住处居住符合人之常情，但是母亲让儿子以他人的名义来留下来居住，就不得不说已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为可罚的窝藏行为具有一定的合理性，故笔者基本赞同判决的结论。
“曹云凯等故意杀人、窝藏案”（简称曹云凯案）判决指出，“被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害，仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年，缓刑二年。本院认为，原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪，均应依法惩处。驳回上诉，维持原判。”按照法官的逻辑，作为犯罪的人的父母曹云凯、方祝年两人大概只有立即将儿子曹义赶出家门才不至于获罪吧！判决书没有交代儿子曹义是否平时也跟父母住在一起并有自己独自的房间，若如此的话，回自己家居住应该没有什么不妥当的吧！因此，笔者不赞同判决的结论。两被告人因为缺乏定型性的窝藏行为，不符合窝藏罪的客观要件，不应作为窝藏犯罪处理。
“张保辉等强奸、包庇案”（简称张保辉案）判决指出，“2004年4月份，被告人赵培英明知儿子张保辉是犯罪嫌疑人，为帮助其逃避法律处罚，到淮南市夹沟乡找人假冒‘陈军’的名字为张保辉办理了一个身份证，并将身份证送给在南京打工的张保辉。原判认为，被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处有期徒刑八个月。本院认为，原审被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而为之办假身份证，帮助张保辉逃匿，其行为已构成窝藏罪。驳回上诉，维持原判。”笔者认为，母亲为儿子办理假身份证助其逃匿，已经超出了日常生活行为的范畴，法院以窝藏罪定罪处罚是正确的。
“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”（简称李志强案）判决指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月。”笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说将母亲帮儿子洗衣服这种日常生活行为评价为犯罪，不够妥当。就是评价为犯罪，定性也应是刑法第307条帮助毁灭证据罪，而不是第310条的窝藏罪。至于母亲提供儿子1100元助其逃匿，按照2003年的消费水平，大致可以认为已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪具有一定的合理性。
“刘宇康等故意杀人、非法持有枪支、弹药、窝藏案”（简称刘宇康案）判决指出，“同年6月初，被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯明知刘宇康杀害黄结霜后潜逃在外，仍多次与其通电话，并商量决定由被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯分别出资3500元、3300元、3200元合计人民币10000元，由被告人汪雯于同年6月13日将钱汇给潜逃至广西凭祥市的被告人刘宇康。致使被告人刘宇康逃匿至同年8月14日才被公安机关抓获。被告人刘宇玲犯窝藏罪，判处有期徒刑四年。被告人刘颜开犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人汪雯犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”本案窝藏罪的被告人与杀人犯刘宇康之间的关系，在判决书中没有明确交代，笔者从证人证言部分“窥出”刘宇玲是刘宇康的兄弟，汪雯系刘宇康的姐夫，刘颜开系刘宇康的父亲。笔者深感困惑的是，涉案被告人之间的亲属关系，通常来说对于定罪量刑或许不应忽略不计，而司法实践中不少判决书根本不屑于交代被告人之间的关系。就本案而言，三被告人合伙出资10000元资助被告人刘宇康逃匿，应该说已经超出了一般人所理解的日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
（二）夫妻间实施的窝藏行为
“王荣方等盗窃、窝藏案”（简称王荣方案）判决指出，“二零零五年五月二十二日，获嘉县公安局将王荣方抓获后，王荣方乘机带铐逃跑，后遇其妻子齐富芹，齐富芹为王荣方借来钢丝钳，帮助王荣方剪断手铐，帮助王荣方潜逃。在王荣方逃回家时，齐富芹又为王荣方提供30元钱，使王荣方逃避侦查至被再次抓获。本院认为，被告人齐富芹明知是犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处管制一年。”笔者认为，帮助丈夫剪断手铐已经超出了日常生活行为的范畴，评价为窝藏罪理所应当。就提供丈夫30元钱而言，将其评价为窝藏罪的客观行为，不够妥当。
“娄光泽等绑架、抢劫、窝藏案”（简称娄光泽案）判决指出，“原判认定，案发后，被告人郭焕平明知其丈夫王思亮犯有罪行，公安机关正在追查仍与王思亮在沁县藏匿，直至王思亮畏罪自杀。被告人郭焕平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人郭焕平之行为构成窝藏罪，原判认定的事实清楚，定罪准确。驳回上诉，维持原判。”仅因为陪丈夫外逃藏匿就认定为窝藏行为，应该说不无疑问。即使丈夫是犯罪的人，作为妻子也有陪同丈夫的权利，尽管客观上对丈夫的出逃起了打气鼓励的作用。但笔者还是倾向性认为，陪丈夫出逃的行为仍属于日常生活行为，认定为窝藏罪不够妥当。
“袁存友等故意杀人、窝藏、毁灭证据案”（简称袁存友案）判决指出，“被告人袁存友杀人后，回到家中，将杀人之事告诉其妻张高荣，并让张将作案时所穿衣服烧毁，被告人张高荣为袁简单包扎了伤口，并将袁存友作案时所穿衣服及鞋烧掉。3月6日上午，被告人袁存友与被告人张高荣一起到应县城关镇席家堡村袁姐姐袁清莲、姐夫石斌兆家中，被告人袁青莲、石斌兆得知被告人袁存友杀人后，带领被告人袁存友到应县南河镇马峪村包扎了伤口，并给被告人袁存友提供了1200元钱及隐藏地点。当日上午，被告人袁青莲将被告人袁存友送到怀仁火车站。被告人袁存友根据被告人石斌兆提供的躲藏地点，到河北省唐县找到石的堂兄弟石宏兆，后随石宏兆的儿子去北京打工。原判认为，被告人袁青莲、石斌兆明知被告人袁存友杀人后，而为其提供隐藏处所、财物帮助其逃匿，其行为均构成窝藏罪。被告人张高荣明知被告人袁存友杀人后，却帮助其毁灭证据，其行为构成毁灭证据罪。被告人袁青莲犯窝藏罪，判处有期徒刑五年；被告人张高荣犯毁灭证据罪，判处有期徒刑二年；被告人石斌兆犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”笔者认为，帮助丈夫把作案时穿的衣服和鞋烧掉已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为毁灭证据罪（应为帮助毁灭张据罪）是妥当的。姐夫将妻弟带去包扎伤口仍属于日常生活行为，但提供其1200元钱并指示隐藏地点，已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。姐姐带弟弟去包扎伤口和送到火车站应该说都属人之常情，但提供1200元钱和指示隐藏地点的行为，就不得不认为已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
（三）兄弟姊妹间实施的窝藏行为
“周兆财等故意杀人、窝藏案”（简称周兆财案）判决指出，“周兆财逃走后于当日来到其哥哥周兆福家中，对周兆福讲述杀人一事，周兆福拿出四十元钱给周兆财，资助周兆财逃跑。本院认为，被告人周兆福明知被告人周兆财杀人而资助其逃跑，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条，构成窝藏罪，判处有期徒刑六个月。”笔者认为，就算是明知弟弟杀了人，哥哥给弟弟四十元，也应属于日常生活行为，不应评价为窝藏罪的客观行为，或者说不具有可罚的违法性，故判决结论不能支持。
“于保森窝藏案”（简称于保森案）判决指出，“被告人于保森明知其弟于保志涉嫌故意伤害他人准备外逃的情况下，仍提供人民币1万元以帮助其潜逃，致使于保志潜逃外地达6个多月。本院认为，被告人于保森无视国法，明知其弟于保志是犯罪的人而为其提供钱财帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，依法应予惩处。被告人于保森犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”笔者认为，提供弟弟1万元助其逃跑，显然已超出日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
“刘萍等诈骗、窝藏案”（简称刘萍案）判决指出，“被告人刘永臻（哥哥）明知被告人刘萍（妹妹）、刘江林（两夫妇）为公安机关正在追捕的重大经济犯罪嫌疑人，仍于2001年初为其在江西省鹰潭市租借住所，其行为构成窝藏罪，免予刑事处罚。”笔者认为，特意为涉嫌重大犯罪的人租房，已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
“周金友等故意杀人、窝藏案”（简称周金友案）判决指出，“被告人姐姐李金莲闻讯赶来，在明知弟弟周金友杀害他人的情况下，为其提供衣服两件、鞋一双，人民币300元，并将周金友作案时所穿衣服带回家中藏匿，同时指使其侄女婿郝志平将其送到太原，致使被告人周金友负案在逃，8月17日被公安机关抓获归案。被告人李金莲犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”笔者认为，姐姐李金莲为弟弟提供衣服两件、鞋一双及人民币300元的行为，都还属日常生活行为的范畴，但把弟弟作案时穿的衣服带回家中藏匿，应被评价为帮助毁灭证据罪（将隐匿理解为毁灭的一种）。后指使他人将弟弟送到太原，不能说还是日常生活行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。
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