2018注意义务履行之探讨
【内容提要】 注意义务是研究过失犯罪的核心，注意义务的履行包括违反注意义务的程度与注意义务的分配。认定行为人违反注意义务的程度涉及对其过失程度的认定。注意义务的分配包括分配给行为人的注意义务和分配给社会以及潜在被害人的注意义务。被分配给社会与潜在被害人的那部分注意义务是被允许的危险和信赖原则的基础，被允许的危险和信赖原则是过失的阻却事由。【关 键 词】注意义务/注意义务的程度/被允许的危险/信赖原则
在高科技日新月异发展之近日与未来，高风险业务必然与日俱增，研究注意义务之履行将是正确认识和处理过失犯罪之重要前提。
一、注意义务履行之界定
过失的本质在于对注意义务的违反，即不注意，是指行为人由于没有在意识上保持集中和紧张，以至于意志上出现疏忽与轻率，注意对象不准确，注意范围不够全面，因而造成危害社会的结果。注意义务之履行也是注意义务中的核心问题，是指行为人根据特定要求使自己意识上处于集中和紧张状态，意志上保持谨慎，对自己行为以及行为客体尽到充分的注意。
由于违反注意义务，造成危害后果是追究过失责任的重要依据，如何判断行为人违反注意义务，即考察行为人对注意义务是否履行，以及履行到何种程度，就值得重视。关于这个问题，我国学者在研究中提出如下观点：第一种观点，从宏观角度对违反注意义务进行考察。对于疏忽大意的过失，应着重考虑预见义务和预见能力要素；对过于自信的过失，则应重点关注避免义务和避免能力。第二种观点，从微观处着眼研究注意义务违反。违反注意义务(不注意)的表现形式可以分为三大类：一是完全的不注意，即行为人的注意力未指向任何事物，没有注意到任何情况包括他应该注意的事项。二是注意发生转移，即行为人将注意力集中到与注意义务无关的事项上。三是不充分注意，即注意不全面的情形。前两种违反注意义务情形的心理原因是疏忽，即粗心大意，忘记了自己应该履行的注意义务；后一种违反注意义务情形的心理原因是轻率，即掉以轻心，未充分履行注意义务。第三种观点，从违反注意义务的实质上入手分析注意义务违反性问题。该观点认为，作为对注意的违反，不注意既然指人的心理意识没有指向或集中到一定客体或背离了原来的客体，那么不注意的成立必须以存在对主体目的性活动有意义的特定客体和特定注意要求为基础。不注意既然为人的一种心理活动，那么不注意也必以人本可对该客体保持意识紧张和集中为前提。从客观上说，若不存在应该注意或本已注意的特定客体和特定注意要求，自无所谓不注意；从主观上讲，人若无望对特定客体保持意识紧张和集中，也自无望成立不注意之可能。只有在应注意且能注意的前提下，而未保持必要的意识紧张和集中，才能成立不注意。因此成立不注意的前提共有两部分：应注意(以客观注意可能性为前提)和能注意(以主观主义可能性为前提)。
上述三种观点中的第一和第三种观点均立足于宏观，是从注意义务与注意能力结合的角度对违反注意义务进行的探讨，第二种观点从微观上，即从心理特征探讨违反注意义务的主观原因。如果综合这三种观点优长之处，就能对注意义务的履行做出全面分析。
首先，从微观上分析，使得注意义务未履行的主观原因。按照心理学的理论，注意是心理活动对一定对象的指向和集中。指向，是指每一瞬间，心理活动有选择地朝一定事物而离开其他事物；集中，是指心理活动反映事物达到一定清晰和完善的程度。因此，“注意”不仅包括主观意识因素，也包括主观意志因素。如果“不注意”，即违反注意义务时，意识上就处于懈怠状态，从而导致意志上的疏忽和轻率，以致发生危害结果。对第二种观点中关于对“不注意”表现形式的划分，有学者认为完全的不注意和注意的转移都属于绝对地懈怠注意，因而没有必要分开。从二者的效果看来并无不同，但是我们认为完全不注意从意志上来说是完全涣散；而注意的转移中，行为人在主观意志上也是有一定的谨慎的，但关注的对象却发生错误。二者在主观能动性的发挥方面依然存在很大区别。
其次，从宏观上看，第一和第三种观点提出的从主客观相结合的角度，综合分析行为当时的具体条件、行为人的注意义务和注意能力，应是考虑周全的观点。尤其第三种观点中指出“特定客体”和“特定注意要求”，使注意的范围变得精确。在具体过失渎职罪中是存在“超越承担过失”的，即虽然行为人对危害结果发生是因为特殊注意能力不够，从而欠缺从事某种特定业务活动所必需的知识和技能。但行为人在明知自己的主观能力不足以胜任该项工作时，仍冒险承担超越个人能力的事务，自应负过失责任。在此应作为违反注意义务理论中的一个特例。
在这里还有另外一个值得关注的问题，就是虽然危害后果是因为行为人未履行注意义务造成，但即使行为人履行注意义务，结果仍然可能发生，这种情况如何处理呢？对此德国学者Roxin运用一个案例进行说明：一家毛笔加工厂的厂长没有遵照规定事先消毒，给女员工一些山羊毛进行加工，导致女员工感染上炭疽病毒而死亡，但其后调查表明，既使对其进行消毒处理，以欧洲当时的技术是达不到消灭该病毒的水平的。关于该问题较为缓和的立场认为：如果不能肯定在不违反注意义务的情况下结果将会避免，必须根据“存疑时有利于被告”的原则，宣判其无罪。因为在遵守注意义务，结果可能发生、也可能不发生的情况下，对行为人违反注意义务所实施的行为的定性，就存在选择，在这种选择中，犯罪行为不容易被证实，此时就保护被告人而言，维持诉讼领域的法安全是至关重要的。严格的立场理论认为：只有遵守规则“肯定”，而不是“可能”也会发生同样的后果，才可以排除行为人主观上的过失。折衷说则根据是否带来危险的增加以判断此种情况下注意义务的不履行是否导致过失。我们认为，本来刑法就以处罚故意为原则处罚过失为例外，而且肯定与可能、风险是否增加等问题本身不易加以辨别和证明，无论是从刑法收缩性还是从诉讼经济性考虑都不应该认定为是过失。故认为注意义务是过失的核心要素，充分条件非必要条件，过失的本质是违反注意义务，但违反注意义务的状态并不都是过失。
二、违反注意义务的程度
注意义务的程度与过失程度有密切关系。有学者认为过失没有程度之分，因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚，而空虚是没有程度差别的。但是在很多学者眼中，过失依然有程度的差别，注意义务程度差别导致该过失程度差别的存在。①
影响注意义务程度的，有以下两个因素：第一，社会进步的要求影响职务注意义务的程度。在某些高新技术领域如核电领域，为社会带来巨大效益，但是由于该领域发展得还不成熟，尚无完善的管理经验与职务规则，在此领域的相关人员的职务注意义务程度与其他在发展的较为成熟的领域的人员相比，则要求更高。这并非不合理，而是由其所在领域的特殊性带来的，即该领域中风险很大，但还能合法化存在，当然这是由其巨大社会效益所决定的。第二，危害结果发生的大小与危险发生的可能性影响职务注意义务的程度。在职务活动中，职务行为危险性越大，危害结果发生可能性越大，相关人员的注意义务程度就越高。
既然注意义务存在程度差别，那么违反注意义务同样存在程度差别，而且，违反注意义务的程度直接决定过失的程度，即违反注意义务程度越高，过失就越重，反之，则越轻。因此，违反注意义务的程度与过失程度成正比。但是，注意义务程度越高，对行为人的要求相应就越高，就意味着履行注意义务难度越大，因此，行为人违反注意义务的程度就越低。因此，违反注意义务程度与过失之罪过程度成正比，但却与注意义务程度成反比。值得注意的是，这种结论只适用于同为职务过失的情况下，若是在不同种类的过失之间，比如业务过失与普通过失相比，虽然业务过失中行为人的注意义务程度高于普通过失中行为人的注意义务程度，但由于业务人员自身的特殊性，其违反注意义务的程度依然高于普通人，业务过失相对于普通过失依然是重过失。②
那么，在轻率的过失中违反注意义务的程度是否高于疏忽的过失中违反注意义务的程度呢，轻率的过失是否重于疏忽的过失呢。有学者认为重大的过失，或系指有认识的过失而言。也有学者认为，如果行为是相当慎重地进行的，即使是有认识的过失，也不能说因为有发生结果的认识而当然认为是重过失。相比较而言，后者的看法更科学一些。否则无疑就是在鼓励工作中，不需要发挥主观能动性去认识自己的行为，导致行为人主观上更为懈怠。因此，不能仅以疏忽和轻率作为区分轻过失与重过失的标准，在轻率的过失中，如果行为人已经对自己的行为极其谨慎，那么他违反注意义务的程度就轻，其过失即为轻过失；在疏忽的过失中，如果行为人严重不注意，那么他违反注意义务的程度就重，其过失即为重过失。
三、注意义务的分配
如果把注意义务的程度看作注意义务的“深浅”，那么注意义务的分配就是注意义务的“长短”。所谓注意义务的分配，是指应当基于社会相当性的观念在过失行为人、受害人乃至社会之间对注意义务做出配置。即应当考虑行为人、受害人、社会各自负担多少注意义务，注意义务程度多高，谁违反了注意义务等。具体运用于犯罪中，行为人所在部分业务领域，比如医疗领域和司法执行领域，由于有危险存在，注意义务的分配在此意义上就是将从事该危险业务之人员的注意义务分配一部分给社会或者受害人，即危险的分配。
注意义务分配存在的合理性可以从微观和宏观两个角度进行分析：微观即从行为人自身角度来说，他所在的领域有一定危险存在，因此，他负担的注意义务程度也较高，他必须在从事业务时保持高度的意识紧张，行为人可能由此产生过大的心理压力，导致精神过于紧张，从而发生意想不到的事故。如果按照一般过失理论，就会显失公平。从宏观上讲，如果对于存在危险的领域中的从业人员过于苛刻，那么行为人在该领域就很难再有创新和突破，也谈不上贡献，社会总体利益也会因此而受损。
在承认注意义务分配合理化的基础上，我们再来看注意义务分配中的具体操作方式，依然从宏观和微观两方面论述：在宏观上，需要考虑的是社会的总体要求，保持行为人与社会之间注意关系的互动与平衡。此时，注意义务在行为人与社会之间进行第一次分配，将从事该危险行业的行为人的一部分注意义务分配给社会。因此，分配给社会的这部分注意义务就成为被法律所容许的危险。被允许的危险将在下一个问题讨论。在微观上，在行为具体环境中，将注意义务在行为人与受害人之间进行分配，将行为人的部分职务注意义务分配给受害人。分配给受害人的那部分注意义务就成为信赖原则的依据(信赖原则同样将在下一个问题讨论)，在国家机关工作人员执行公务的具体情况下，在危险的分配与公务人员注意义务的分担上，必须注意以下两个问题：①被分配的危险必须是“经验性”的。所谓经验性，是指社会实际参与者，在过失渎职罪中指的是国家机关工作人员，在客观上对危险的发生有具体的预见可能性，而非抽象的不安感。②应当根据危险性的程度合理地确认参与者注意义务的范围。注意义务的分配不是绝对平均地将公务人员的注意义务分开，而是根据具体情况确认公务人员与社会以及受害人各自负担多少注意义务。
综上所述，在职务活动中，对待存在危险领域的公务行为应当采取一种更为宽容的态度，在有关人员从事职务行为时，法律不应当也不可能禁止一切危险行为。从社会整体和个人具体的角度出发，对该领域的职务注意义务应当进行合理分配。
四、被允许的危险和信赖原则
(一)过失中之被允许的危险
前述由于在某些危险行业中将行为人的注意义务分配一部分给社会和他人，分配给社会的那部分义务对行为人而言就构成被允许的危险，而分配给他人的那部分注意义务对行为人而言就成为信赖原则的基础。
这是注意义务的阻却事由，通过分担或减轻行为人的注意义务使某些注意义务免除。因此，在信赖原则和被允许的危险中，虽然会造成一定的损害后果，貌似有过失存在，但是由于行为人并没有违反自己的那部分注意义务，并且过失的本质在于对注意义务的违反，因此行为人由于缺乏违法性依据，在主观上就没有过失。
1.被允许的危险之界定。提出被允许的危险这一概念，目的主要是为了把注意义务的内容限定在合理的范围内，以制止过苛地追究过失行为的责任。当人们认识到，有益的企业活动在统计上产生一定的牺牲者这是必然的，使用各种有害物质、经营危险事业也是十分必要的。国家不能要求人们避免一切损害结果，也不能为了避免损害结果而阻止技术进步，放弃对社会极其有益的科学成果。在社会中存在许多危险行为与科学技术进步之间，人类的价值判断是：即使做出部分牺牲也要优先保护科学技术的进步、保护社会的整体利益。这就是被允许的危险理论的思想基础。随着文明(特别是机械文明)的进步，社会生活中的方便程度正在显著提高，生活质量也随之改善。但另一方面某些行业也充满了危险，但此类危险行为又为现代生活所不可或缺，难言轻易割舍，因此，被允许的危险主张某些事业虽然带有侵害法益的危险性，还具有社会相当性，应在某种程度上被允许存在。
在社会不具有批准价值的没有用处的行为中，在事故发生之后，各种可测量的风险就能够承担一种过失的刑事惩罚。相反，如果一个行为是社会所承认的，那么轻微的风险就能够被容忍。正如我们在前述注意义务的分配中提到，为了将从事危险行业的行为人的注意义务合理限定，社会，也可以说是广大行为受众，分担了行为人的一部分注意义务。行为人的这部分被免除的注意义务就构成被允许的危险。发生这种危险时，由于行为人对实际上需要自己承担的那部分注意义务并没有违反，因此，也就没有过失罪过的存在。在某些危险行业中，既然特定的某些危险迫在眉睫，那么就只应要求从事该项危险业务的行为人发挥主观能动性，注意在其预见范围内最可能发生危害结果的事项，从而缩小或者限定行为人注意范围，不强求行为人对其业务行为可能导致的一切危险都有所注意。
2.被允许的危险之限度。不是在危险行业中所有的危险都能成为被允许的危险，被允许的危险也应该有一定的限度，包含危险的业务行为符合一定的条件才能被允许：
第一，行为人包含危险的行为所造成的危险被法律法规所容认。对一部分危险行为及危险业务行为，在相关法律、法规及部门规章中一般都做了较为详尽的规定。因而从事这些危险业务行为时必须严格遵照这些法律及规定，否则产生的危险，不在被允许的危险行列。但是，如果法律、法规及部门规章对某些危险业务行为尚未做出具体规定，而且有必要实施的，则需要有关主管该业务的机关审查批准或认可。
第二，行为人包含危险的行为所造成的危险被社会所容认。如果行为人包含危险的业务行为造成危险过大，会造成极大损害，该行为就不被社会所允许；因此，行为人的行为必须是在一定条件下，行为人保持紧张和谨慎状态下予以实施的。否则造成的危险也是不被容许的。
第三，行为人包含危险的行为能够带来社会效益。只有在包含危险的业务行为对社会发展起重大作用，给人们生产生活带来巨大利益时，该行为才能够容许其具有一定的危险性，且该危险才能成为被社会所允许的危险。如果该行为不会为社会的进步起作用，或对社会的进步所起作用不是很大，那么该行为所导致的危险后果就不能成为被允许的危险。而且包含危险的业务行为所带来的效益，从绝对值上衡量，应该大于由于该行为引起的危险所导致的损害后果，否则，也是不能被允许的。
因此，只有当包含危险的行为符合上述条件时才能成为正当化的行为，才能免除行为人的一部分注意义务，由其所产生的危险，才能成为被允许的危险，从而阻却行为人的主观罪过。
3.被允许的危险之具体运用。在实际操作中，某种风险业务对社会越有益、越重要，目的越正当，被免除注意义务的可能性就越大。例如，某种新型机器发明之后，需要进行试验性操作，在进行试验性操作的过程中，在操作人员已经尽可能保持谨慎的情况下，依然可能存在由于性能不稳定所带来的危险，这种危险的业务行为是生产力进步所需要的，因而该危险就是被允许的危险，不能说该业务人员的行为构成相关过失职务之罪。
可能遭受侵害的利益价值越大，发生危害结果的可能性越大，被免除注意义务的可能性就越小；所挽救、所保护的利益比可能侵害的利益更重要时，被免除注意义务的可能性就愈大。例如，在公安人员抢救被歹徒劫持的人质过程中，为保持人质的安全，而答应歹徒所提出的条件，交了巨额赎金，而且未追回，给国家造成了损失，人质同时脱险。但是，人的生命是高于一切的利益，而与歹徒斗争的过程本来就是有一定危险的，这种危险不仅威胁人身安全，也威胁国家经济利益。但相对于人的生命的价值，这种受侵害的金钱利益就显得不那么重要，因此，公安人员在危急情况下为保护人质生命安全而交付赎金的行为中包含的危险，是被允许的危险。
当某种活动所具有的危险已经被社会认可并且习以为常时，这种危险应该成为被允许的危险。这种危险成为被允许的危险原因是，产生该危险的业务部门已经采取相应措施，来防止这种危险的发生，而且大众对这些危险都有基于常识而远离这些危险的注意。在这种情况下，危险造成的后果发生的概率就大大缩小，危险的存在也不会产生实际威胁。而且，由于社会利益的需要，产生该危险的部门的存在是必需的，因此，这些危险也就成为被允许的危险。例如：在监狱高墙上设立的电网，显然是存在致人伤亡的危险，但为了防止犯人逃脱，维护社会安宁，这种危险应当被允许。看守在押人员的司法人员如果因为没有发现犯人或者其他人攀越高墙而致使攀越者被电死，不构成过失，无需承担责任。
在此我们想要专门强调的是，禁止的危险与被允许的危险之间的界限也并非绝对，随着科技进步和文明程度的提高，过去基于社会相当性原理某些危险是被允许的危险。例如，由于受技术条件限制，某些危险的避免概率极低，但碍于社会进步需要，在一定范围内允许这种危险存在。在此基础上，危险受众的注意义务相对较多。因此，禁止的危险与可允许的危险之间并没有绝对界限，而是在一定条件下单向转化。③科技发达并未使注意义务在总体上消减，根据注意义务分配原理，大众部分领域注意义务减弱不意味着原有部分注意义务消失，而是转移给相关职务从业人员，在其原有注意义务基础上增加大众原来负担的部分注意义务。另外在交通领域，随着科技发达和大众交通知识增加，大众注意义务随之增加(下面谈的信赖原则的适用会更联系密切)。
从另一种视角来看，当主体发生变化的时候，危险受众违反自己分配到的那部分注意义务，引起了对于行为人来说是可允许的风险，并由此给危险受众自己带来危害后果，我们并不能要求受众承担过失责任。
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