2018宪政维度中的刑讯逼供罪及罪刑法定原则
摘要：罪刑法定原则作为刑法中的一项根本原则，最能体现出刑事法治中限制权力，保障人权的宪政精神。而刑讯逼供在我国是一个在司法中久禁不止，且甚为普遍的现象，有悖于诉讼文明和司法民主的现代性要求。随着“宪政、人权”话语日渐深入人心，其已经成了我国理论界炙手可热和极为紧迫的问题。由于其独特的多重当事人结构，选择刑讯逼供罪为论述宪政视野的罪刑法定原则的切入点，更能充分说明罪刑法定原则限制权力，保障人权的制度设置初衷。关键词：宪政；社会契约；罪刑法定；刑讯逼供；价值取向
Abstract: As one important principle of criminal law, principle of a legally prescribed punishment for a specified crime are simple of the spirit of limiting power and protecting right. Crime of extorting a confession by torture which is very popular in China is opposite to the demand of suit civilization and justice democracy. As the conception of “constitutionalism”and “human being right”is more and more accepted, it is already impressing problem to be faced. Because of its particular mutil－structure, the choice of which is on the view of constitutionalism can fully explain the meaning of the spirit of limiting power and protecting right.
Keywords: constitutionalism; social contract; principle of a legally prescribed punishment for a specified crime; Crime of extorting a confession by torture; the choice of value
宪政，是一种受宪法支配的政治，是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保证，以实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。 在部门法中，由于刑法自身作为最后法的特殊属性使得其和宪政的联系尤为密切，国家法律能否得到遵守，法治目的能否实现最终都可以从刑法中找到答案。罪刑法定原则是一项刑法原则，但由于其限制刑罚权，保障人权的价值取向使其更应该是一项宪法原则。而刑讯逼供从传统社会到现代社会由合法变为非法，一般认为是“人道”、“理性”的结果。随着人类社会的发展，人权主义观念深入人心，刑讯逼供也因为其野蛮残忍的本质特点与现代社会的人本思想格格不入，成为法治对立面的代表。在一般犯罪中，罪刑法定原则要切实履行其限制司法工作人员权力，保障犯罪嫌疑人的基本人权的人权保障机能。然而，在刑法设置刑讯逼供罪之后，从罪刑法定的精神旨趣来看，在实现对由于一般犯罪而沦为刑讯逼供罪犯罪对象的“犯罪嫌疑人”的社会保护（也就是一般犯罪中的犯罪嫌疑人的人权保障）的同时，更重要的是还要对由于犯刑讯逼供罪而沦为刑讯逼供罪主体的“犯罪嫌疑人”（司法工作人员）实施特殊的人权保障机能。这也是在刑法契约中，罪刑法定原则在刑讯逼供罪这一特殊契约性条款中的最终价值取向所在。实现对少数人的人权保障是刑法的一种理想，而对极少数人的人权保障更应该是刑法的执着追求。
一、罪刑法定原则的宪政基础——社会契约论
刑事法和宪法所黏合的关节点之一就是罪刑法定原则。而罪刑法定原则的基本宪政依据莫过于“契约精神”。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保证每个结合着的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”洛克认为，为了引入公正的裁判者，为了确保判决的执行，为了维护社会的共同秩序。必须依据契约组成国家。但他又认为，契约不是无限的，人们只是在保护人权的范围内将立法、刑罚权等委让给国家。所以，为了保障个人的权利，依契约所产生的国家法律，就应受到自然法的制约。个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚。但委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。在这里洛克就从理念上提出了罪刑法定原则。
刑法作为最古老的法律之一，其产生要远远早于宪法，在中国更是如此。刑法先于宪法而存在，为何要以宪法为基础，受宪法约束呢？这就涉及对不同时期刑法的理解问题。
在社会契约观念及宪法产生之前，公民和国家之间不存在任何互相约束的契约，刑法仅仅作为国家暴力统治的工具存在，因此本身不需寻求其正当性。但是随着近代启蒙思想的传播，宪政国家得以建立，社会契约观念深入人心并发展成为现实的宪法。在宪政国家内，刑法作为服从于宪法的部门法，其本身无以自足，需要从宪法中找到合法性。因此，只有将其作为宪法这一母契约的一个子契约，才能真正符合宪政的精神和理念。 契约必须明确，而罪刑法定原则作为刑法的第一原则，以其特有的罪之法定，刑之法定的内涵明示并强调了行为的可预测性的普遍意义，从而形成了以其形式合理性为特征的“规则之治”的法治理念。正如自由主义巨擘哈耶克所言，“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外的适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要这样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何到还是次要的。回到以前提到的一个例子：究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确的预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。”普遍适用的规则牢牢在罪与非罪的行为之间勾画出一道深深的鸿沟以警示国家和公民。正如公民不能以自己不知道自己的行为是法律所明文禁止来请求宽恕一样；国家也无权动用刑罚权来处罚自己切齿痛恨但却未在刑法中明令禁止的行为。从此意义上来讲，正是罪刑法定原则使得刑法典更像一部国家和公民之间缔结的契约文本，国家以法条的形式明确的告知公民的活动界限和超越界限所要承受到的不利后果；犯罪公民则可依此法条对抗国家所施与的不当或过量的刑罚。正是罪刑法定原则这种“刑事法契约”，象一只“看不见的手”在一定程度上限制了国家的权利，标定并圈限了刑罚曾无限延伸的触角，使得刑法告别了罪刑擅断时代的所产生恐怖与专横。从而使刑法摇身一变，成为公民得以捍卫其自由和权利的大宪章。也正因为此，人们才心甘情愿的作了“法律的奴隶（西塞罗语）”。
二、罪刑法定原则基本社会机能
罪刑法定原则的社会机能是指其对社会的效用。结构决定功能，维特斯根坦在其代表性著作《逻辑——哲学论》一书中阐述了他的一个基本理论：命题就是图像。哲学家奎因顿说，维特斯根坦绝不仅仅是在打比方。他对待“命题就是图像”这一思想的态度非常严肃，因此而导致了第二个理论观点：图像具有与他们所图示的景象相一致的构成要素。因此有了这样的推断：论述性语言（语言使用中最重要的部分）中最基本、最有意义的内容，是用图像来表示组成世界的事实。 如果人类的所有行为可以用一个圆来圈定的话，奠基在社会契约论之上的罪刑法定原则就像一面牢不可破的堤坝将这个圆进行划分，对于犯罪行为给出明确的界定和区别。堤坝的一面是犯罪行为，对此刑法不能容忍并可以大有作为，但仍要遵循一定的尺度；而对于堤坝的另一面的非犯罪行为刑法尽管可能会忧心忡忡，但仍必须保持绝对的克制，不能越界行动。因此，这样的结构就决定了罪刑法定原则的社会机能应分为社会保护机能与人权保障机能。
罪刑法定原则的社会保护机能是指其对刑法对社会的保护效应，即对犯罪客体——刑法保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系的保护。“刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有社会保护的机能。”罪刑法定原则的社会保护机能是由刑法的性质所决定的，也是刑法存在的根基。国家刑罚权力本身所内涵的能动的特征所决定社会保护机能必然具有张显性和外展性。其通过对犯罪的惩罚而实现，因而属于刑法的积极机能或称扩张机能。
罪刑法定原则的保障机能是指其对人权的保障效用。人权是一种个人权利，刑法中的人权是指“犯罪嫌疑人”，即真正的犯罪人以及守法却被刑事起诉的“善良的公民”的权利。罪刑法定原则的确立，使得犯罪嫌疑人的权利在法律上受到承认并予以保障。这种保障机能体现在以下两个方面：“一方面保证凡是未违反刑法规范者，均不受国家权力机关之干涉、侵犯或处罚；另方面则保证行为人不受超出法律规定以外之处罚，以及不受有违人道与藐视人性尊严之残虐刑罚。刑法由于此等双重之保证作用，而产生人权保证之功能。” 因此，保障机能就是保障被告人的权利，避免因国家权力的滥用而受其害的机能。其通过对限制国家的刑罚权而实现，因而属于刑法的消极机能或称限制机能。
罪刑法定原则的诞生标志着刑事法治时代的开始，以此为契机使刑法得以新生。在引入了人权保障机能的同时也使得传统的社会保护机能得到了新的意味：“一方面，社会保护并不是绝对的：刑法要保护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会保护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不可以牺牲可怜的个人权利来保护虚无缥缈的所谓的社会整体利益和根本利益。”
“自有刑法存在，国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论型：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）。” 因此刑法既是“犯罪人的大宪章”，也是“善良公民的大宪章”。其所谓刑法是“犯罪人的大宪章”，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚；强调的是对公民人权的维护。从权力运作角度看，刑法的人权保障机能起到了限制国家刑罚权的动用之功效，避免了无限度动用刑罚权对公民权利带来的侵害。其所谓刑法是“善良公民的大宪章”，一方面是指只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚，这也应该归属于人权保障机能。在此基础上，我们还认为，以刑法保护公民免受犯罪的侵害的作用即刑法的社会保护机能，也应为刑法是“善良公民的大宪章”之题中应有之义，因为社会保护机能的缺失必将因为对犯罪的惩罚不力而导致犯罪率的飙升从而使整个社会将陷入灾难性的混乱之中。秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？在现代法治社会中正是罪刑法定原则的这两大机能，使得刑法对法律所追求的公正、自由和秩序等价值目标的实现变得可能。
三、罪刑法定原则在刑讯逼供罪中的特殊社会机能
人类社会的发展是一个由野蛮到文明的不断进化的历程，而反映人类社会文明进程的正是各种社会关系和社会制度的臻于完善。在古代社会，由于整个刑事诉讼制度的价值取向重在控制犯罪、维护社会秩序，因此涉及公民的相关权益往往得不到充分保障因而致使了在一定程度上有助于发现实体真实的刑讯逼供行为因“合理存在”而大量发生。近代以来，随着人权观念的兴起，整个刑事诉讼制度的价值目标逐渐由惩罚、控制犯罪转向保障和维护人权。然而，在刑事司法实践中仍有大量的秘密刑讯和变相刑讯存在，禁而不绝。
在中国刑法中，刑讯逼供罪的罪状描述非常简单。刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”同时刑讯逼供罪也是一个在司法实践中很普遍的而为人所熟知的犯罪。然而，由于其独特的内在结构所导致的特殊的宪政意义以及罪刑法定原则在其中的特殊社会机能，长期以来却被刑法学者给忽略掉了。
本文认为，刑法分则大的语境中的刑讯逼供罪其实包含了刑讯逼供罪本罪（在此要区分大语境中的刑讯逼供罪和刑讯逼供罪本罪）和原生罪（刑讯逼供罪本罪中的犯罪对象即“犯罪嫌疑人、被告人”所被提起诉讼的犯罪，如故意杀人罪、强奸罪等）的双重结构。这样的双重结构使得刑讯逼供罪得以形成刑讯逼供罪本罪的犯罪主体——“司法工作人员”、本罪的犯罪对象（同时也是原生罪的犯罪主体）——“犯罪嫌疑人、被告人”、原生罪的犯罪对象——原生罪的受害人等三重当事人。正如下文所揭示的那样，三重当事人之间的角色的不断转换使得罪刑法定原则在刑讯逼供罪中的社会保护机能和人权保障机能在同一个犯罪的不同阶段罪刑文本的解读中呈现出一种独特的、跳跃式的界限清晰、前后衔接、错综复杂又层次分明的梯次递进的格局。
我们可以对罪刑法定原则在刑讯逼供罪的特殊社会机能做以下的阐释和说明。
首先，对于刑讯逼供罪本罪的主体来讲，其主体是“司法工作人员”。 从我国的司法实践来分析，显然刑法第247条所规定的“司法人员”并不是宪政语境下的“司法人员”——或者说诉讼裁判人员，而是“公安司法机关”意义上的“司法人员”，简单地说“司法工作人员，即负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”亦即从理论上分析，负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员都是刑讯逼供罪的法定犯罪构成主体。在这里，“司法工作人员”实质上就是作为刑讯逼供罪主体的“犯罪嫌疑人”。（请注意，这里的 “犯罪嫌疑人” 是 “司法工作人员”因为实施了刑讯逼供行为转化而成的，不同于因实施刑讯逼供罪本罪的原生罪如故意杀人罪、强奸罪而被列入刑讯逼供罪本罪犯罪对象的“犯罪嫌疑人” ）所以，对于“司法工作人员”罪刑法定原则的社会机能就一方面体现为对本罪的主体即“司法工作人员”的人权保障机能。然而，在大语境中的刑讯逼供罪中，“司法工作人员”首先又是作为担负着打击犯罪，保护公民的角色出现的，所以其所肩负的实现罪刑法定原则社会保护机能的作用决然不能忽视。因而，“司法工作人员”实际上是以一种双重角色的身份出现的。
其次，原生罪的主体，一方面是原生罪的“犯罪嫌疑人”，另一方面是刑讯逼供罪本罪的被害人，也是以双重角色的身份出现的。在刑讯逼供罪本罪的语境中，作为原生罪主体的“犯罪嫌疑人”这一特定的身份既可能昭示着其可能面对的一种未然的法律责任，同时从程序法的意义上来看，这一身份也暗含着因身份而有的权利。因此，他不但是刑讯逼供罪本罪的被害人，因而要接受罪刑法定原则在刑讯逼供罪本罪中的社会保护机能，同时也要作为原生罪的“犯罪嫌疑人”而接受罪刑法定原则在原生罪中的人权保障机能。在这里就呈现出了罪刑法定原则作为刑讯逼供罪本罪中的社会保护机能和作为原生罪中的人权保障机能指向同一接受者的现象，从而使罪刑法定原则的社会保护机能和人权保障机能在此得以实质的统一。
最后，对于原生罪的犯罪对象——原生罪的被害人来讲则主要体现了罪刑法定原则的社会保护机能。保护被害人权利是国家刑罚权存在的根据之一，它属于国家主权的范畴。被害人虽然也是个人，但它是首先是作为社会人而存在的，当犯罪行为侵害了被害人的权利时，实际上是侵害了社会整体，因而具有了社会危害性。刑法通过惩罚犯罪保护被害人的权利应当属于刑法的社会保护机能之内容。
因此，由于在大语境中的刑讯逼供罪事实上存在着刑讯逼供罪本罪和原生罪之间的相互依存、相互纠缠和递进式发展，造成不同阶段的犯罪主体和犯罪对象之间角色的跳跃式转换。正是在这样的特殊背景之下，使我们可以从多个角度，从不同侧面对罪刑法定原则的社会机能进行全方位、细致地把握。特殊性之所以特殊就在于它是在一个不显为人知的位置，以不显为人知的视野，淋漓尽致的展示一般性在特定环境中的特殊意义。特殊性没有否定一般性，相反，特殊性使得一般性因其内涵不断延伸得以升华。特殊性使其和一般性之间产生距离，但距离不是远离，更不是脱离和背离。距离产生观察，使人类对一般性的认识走向精确和深刻。所以，刑讯逼供罪特殊语境所产生的特殊的多层次的罪刑法定原则的社会保护机能和人权保障机能的交叉和重合不但没有和罪刑法定原则的基本社会机能冲突，反倒从原生罪和刑讯逼供罪本罪的两个紧密联系的罪刑关系的递进层次中印证了在宪政意义上，社会契约论对于罪刑法定原则所起到的理论支撑作用。因为不论是对原生罪中犯罪主体——“犯罪嫌疑人”的社会保护机能同人权保护机能的同一性也好，对刑讯逼供罪本罪的犯罪主体——“司法工作人员” 的社会保护机能同人权保护机能的同一性也好，都集中体现了社会契约论在赋予罪刑法定原则在行使国家刑罚权进行社会保护和限制国家刑罚权进行人权保障的对立统一关系。
四、罪刑法定原则的社会机能在刑讯逼供罪中的价值取向
（一）刑讯逼供罪中罪刑法定原则的话语权争夺
“法律的任务就是在努力尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对这个问题的立法决策应当事先经过充分讨论，然后再以稳健的方式作出，这一点十分重要。只有这样才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象。这些法令可能根本达不到自己的预定目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会目的而过分牺牲个人利益的后果。”
一般认为，权利保障与犯罪控制是刑事法中冲突着的两种基本理念。因为，刑事诉讼在某种意义上是国家机关与被追究者之间关于追究与反追究的激烈对抗，利益之轩轾决定了国家权力和个人权利之间处于一种此消彼长的状态，如果要强调控制犯罪就要给予国家权力较多的职权自由，而要张扬权利就需对国家权力进行较多的规限。
由于在刑讯逼供罪的特定语境中同样存在着罪刑法定原则社会机能的价值冲突，即权力和权利的纠缠与角力，更由于在大语境中的刑讯逼供罪存在的刑讯逼供罪本罪和原生罪事实上的共生关系，三重当事人之间的多重角色的不断转换的存在使得罪刑法定原则在刑讯逼供罪中的社会保护机能和人权保障机能的价值冲突变得更加复杂和多样。若单纯突出对原生罪受害人的社会保护机能，就必然要对“犯罪嫌疑人” 的人权保护机能进行压制，那就会使刑讯逼供行为找到现实的存在的合理性依据。若单纯突出对刑讯逼供罪本罪的社会保护机能（这种社会保护机能从某种意义上来讲又是原生罪中犯罪主体即作为刑讯逼供罪犯罪对象的“犯罪嫌疑人”的人权保障机能），即突出对刑讯逼供罪本罪的犯罪对象的保护，又会使得对原生罪的受害人的社会保护机能和对刑讯逼供罪本罪犯罪主体——“司法工作人员”人权保障机能同时受到挤压。因此选择何种价值定位，如何厘定其中的错综关系就成了理论中的一个重大问题。这就集中体现为在社会本位还是个人本位优先上，权力话语与权利话语的相互争夺与角力。
权力理论是人类历史上曾显赫一时，无所不能，并且仍在许多场合锋芒毕露的强势话语。从刑法的社会保护的角度来讲，为了维护统治有效性的“集体表象”，国家就要必须以刑事司法的表面强悍来掩饰其底气的不足。从这一意义上说，惩罚的客体到底是谁并不是一个重要的问题，重要的是必须惩罚，权力只要捕获了犯罪的对象，刑事司法实际上就大功告成了，国家要做的就只是把他摆在权力的祭坛上，它需要制造剥夺犯罪者生命和财产的仪式（庆典！），使所有的人噤若寒蝉。用以彰示国家无所不能的社会控制能力。因此，基于社会保护方面的原因，以发现案件真实来实现实质正义，就成了权力话语的必然要求。
而权利理论则是现代法律的基本叙事(narrative)，这种叙事之所以成为法律的"元叙事"，其原因就在于：权力对社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性，权利的话语和技术的主要功能就是要抵消权力的内在支配性。从刑法的人权保障的角度来讲，刑事司法权是一种公权力，其在行使过程中对权力的相对人具有诸多的约束和控制，对公民个人权益保障来说是一种“危险的权力”，其行使不当对公民的合法权益将造成极大的伤害，甚至有时是一种不可弥补的伤害，如对公民自由的限制、名誉的侵犯、人格的损害等。因此，刑事司法权力的行使必须受到严格的规范和制约。基于人权保障方面的原因，即便是对原生罪的犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑因而沦为刑讯逼供罪主体的司法工作人员也应对其呵护有加。因此，以恪守正当程序理念来实现形式正义，限制国家权力的滥用，就成了权利话语的应有之意。
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